后Trips协议时代的国际贸易和知识产权规则

蔡晓东

(天津商业大学，天津 300134;中南财经政法大学，湖北 武汉 430070)

十多年前签订了具有历史意义的与贸易有关的知识产权协议 (即Trips)，这只是开始而不是结束，随后，有关知识产权的双边协定双边贸易协定，双边投资协定，和欧洲伙伴协议;地区性自由贸易协定 (即FTAs)，反假冒贸易协议 (即ACTA)和跨太平洋伙伴协定 (即TPP)等多边协定不断涌现。建立非歧视性的全球贸易体制和最惠国待遇原则是WTO的支柱，关税与贸易的一般协定 (即 GATT)24条，服务贸易协定 (即GATS)5条和授权条款却允许带有优惠性质的FTAs，这是因为WTO的发展中国家成员想获得发达国家关税减免的好处，发达国家想发展中国家提高知识产权保护的水平，以此保持自己的技术贸易优势地位。

一、后Trips协议时代知识产权问题与双边贸易协定挂钩

1.非关税优惠。WTO目的之一是在世界范围内消除贸易壁垒，但同时也加剧了特别是发展中国家贸易之间的竞争，FTAs却能给全球贸易竞争方竞争优势，提供贸易保护，即消除协议方的贸易壁垒，而对于第三方仍能保持不变的贸易政策，简单地说FTAs给WTO的其他成员提供了排他的优惠待遇。和发展中国家比较来看，FTAs对发达国家的影响是有限的，美国－智利FTAs的签订极大增长了智利的贸易，智利主要出口国是美国，而美国从智利的进口占其进口总量仅为0.6%。北美自由贸易协议 (NAFTA)的情况同样如此，2002年墨西哥占美国进口总量的11.3%，美国却占墨西哥进口总量的63%．美国拿市场作诱惑，诱使发展中国家在签订FTAs时加入地区和安全条款①例如美国和以色列、约旦签订的FTAs协议。，劳工条款，环境，资本流动和知识产权条款。例如美国利用FTAs建立新的知识产权执行标准，协议方的发展中国家也经常被要求制定与美国国内法相似的知识产权执行措施。②Compare 17 U．S．C．§ 506 with U．S． －Oman FTA，Art．15．10(26);U．S． －Panama FTA，Art．15．11(26);U．S． －Central American－Dominican Republic(CAFTA －DR)FTA，Art．15．11(26);U．S． －Peru FTA，Art．16．11(26);U．S．－Korea FTA，Art．18．10(26)．美国从2002年到2007年7月1日一口气签订了十多个FTAs，美国2002年贸易法保护知识产权的目的是:加快和充分履行Trips协议特别是执行措施的义务。美国FTAs中知识产权条款和美国国内法相似;强有力的新技术和体现知识产权的传播，销售产品方法的保护;较高的保护标准和与技术发展相适应的执行措施;可实施的、便利的、有效的民事、行政、刑事知识产权执行措施。美国与知识产权有关的工业贸易咨询委员会 (ATIC)及其前身与知识产权政策有关的工业功能咨询委员会 (IFAC)在实现上述目的方面不遗余力。

2.回避WTO机制。在经济上WTO作为全球贸易体制优于双边，甚至地区性的贸易体制①以美国为例如果多哈发展协议达成后，在农产品、制造业、服务业领域就会减少33%的贸易壁垒，美国经济会持续增长1640亿美元;如果世界范围内的贸易壁垒单方面消除，美国经济会持续增长4970亿美元;美国因与智利、新加坡、澳大利亚、摩洛哥、韩国分别达成了FTAs，美国将会分别获得40亿、170亿、190亿、60亿、300亿美元的贸易好处。See CRS Report for Congress，“TradeAgreements:ImpactontheU．S．Economy”，RL31932(February2008)，at:http://fpc．state．gov/documents/organization/101814．pdf．，但是象WTO那样的多边协定重在安全性和可预见性，达成这样的协定花费的时间和成本更多。下面就WTO一致决策机制，与贸易有关的知识产权理事会，争端解决机制等问题论述之。(1)WTO决策机制WTO外交会议向成员方提交修改WTO贸易规则的建议，须得到所有一致同意或者在一致同意不能达成时在特定的时间内三分之二成员的多数同意，每个成员不管大小都能影响是否接纳新的Trips规则。因此想要对Trips协议进行修改无异于另一场乌拉圭回合谈判，有关Trips公共健康问题的修改证明了这一点，乌拉圭回合谈判进行了7年，与有关Trips公共健康的多哈宣言已过了8年，到现在只有23个成员方接受了修改规则，远远少于所有的153个成员三分之二的多数同意要求，而在2009年末该宣言的接受期限已满了。世界知识产权组织 (WIPO)主持制定的版权条约 (WCT)和表演录音 (WPPT)条约与Trips协议同一天制定，于2002年生效，WCT有70个缔约方，WPPT有68个缔约方，对两个条约生效的成员目前还不到WTO成员总数的一半，Trips理事会想把这两个条约加入到Trips协议中去还有很长的一段路要走。从上世纪70年代起，发展中国家在世界知识产权组织中的声音越来越强，2007年该组织建立了WIPO发展议程②WIPO确立了发展议程，WIPO大会也接受了45个加强该组织讨论发展问题的提案，并赞成成立知识产权和发展委员会 (CDIP)。，看来通过WIPO达成新的协议提高知识产权保护可能性也不大。(2)Trips协议理事会Trips协议理事会只处理与贸易有关的知识产权问题，发达国家是想提高知识产权保护，发展中国家却反应冷淡，让美国失望的是Trips协议理事会有关电子商务工作展缓慢③WTO总理事会1998年9月25日就电子商务进行了规划，探讨在WTO和乌拉圭回合协议背景下电子商务规范问题，到目前只有六个建议提交到了WTO理事会。最新的建议是瑞士于2001年6月22提交的(IP/C/W/286);美国建议是1999年7月14日(IP/C/W/149)提交的;最近提交到WTO理事会关于电子商务发展报告时间是2000年9月4日(IP/C/20)。，而美国－约旦FTAs在2000年签订后，美国和其他国家就知识产权保护和电子商务的协议进展顺利，利用FTAs美国不仅在网上版权侵权，而且在网上商标侵权等问题上达成了具体协议。随着新技术的发展和贸易的增加，发达国家更加关注全球盗版和假冒问题，他们急切推动全球知识产权执行措施，2002年，WIPO赞成建立强制执行咨询委员会，但是只是局限于技术上的帮助和协调，至于法律措施则被排除。2005年6月欧盟向Trips协议理事会建议将知识产权执行措施纳入其议程，包括:检查Trips协议强制条款实施的详细情况;改善充分履行Trips协议义务的环境。该建议遇到了强有力的反驳，发展中国家认为Trips协议只是让成员方有义务对知识产权执行措施提供有效的手段，不要求检查每个成员方执行措施的运行状况。2006年美国，瑞士和欧盟一道就此建议再次向Trips协议理事会提出，遭遇到同样失败，他们决定绕开WIPO和Trips协议理事会，另行制定了条款含义反假冒贸易协议 (即ACTA)。(3)争端解决机制WTO争端解决机制不是用来修改WTO协议的，而是用来确保世界贸易体制的安全性和可预见性的。对于WTO协议没有规定的问题，争端解决谅解 (DSU)禁止争端解决机构(DSB)的积极参与，争端解决工作组和上诉机构(AB)被要求按照国际条约解释习惯来明确WTO条款的含义，并不得增加或者减少相关协议规定的权利和义务。①参见建立世界贸易组织附件2，争端解决谅解3(2)。发达国家倾向于严格解释Trips协议，主要是因为WTO协议由发达国家拟定的，严格解释Trips协议对自己有利，Trips协议谈判中发展中国家的作用只是在协议上面加上了一些原则性的规定，因此DSB更同情和倾向于发展中国家，以平衡WTO协议及其实施之后发达国家和发展中国家的利益。

3.特别301条款。对美国知识产权没有提供适当保护的国家，美国贸易代表办公室 (USTR)每年会在有关外国知识产权的报告里把它列入优先观察国名单，美国可对这些国家实施贸易报复。②2010年被美国列入的优先观察国家名单有阿尔及利亚、阿根廷、加拿大、智利、中国、印度、印度尼西亚、巴基斯坦、俄罗斯、泰国、委内瑞拉等国，被列入的第二种即“观察国”包括下列国家:打算提高知识产权保护政策的国家;打算和美国一道保护美国产业的国家，如芬兰2010年的制药方面的知识产权保护;还没有遵守只是准备遵守以前签订的知识产权协议但是这种行为对美国产业的影响弱于优先观察名单的国家。许多国家在制定Trips协议之时，以为美国会转向WTO多边程序寻求知识产权保护，因而可以避免因知识产权问题招致美国的单边贸易报复。尽管如此，美国仍然不断使用特别301条款，这可能表明Trips协议重要性的下降。③多哈会议上知识产权怀疑论者的胜利导致许多知识产权的支持者的注意力从WTO投向了单边执行措施 (在美国是特别301条款)和被称为TRIPS－plus的优惠贸易协议。

4.传统知识，民间知识和遗传资源。传统知识、民间知识和遗传资源不属于Trips协议覆盖的范围，生物多样性公约 (CBD)就是一个例子。CBD保护动植物遗传资源的多样性，规定了国家所有，控制国家地域内遗传资源，过去的十多年Trips协议与与CBD的关系越来越弱化，WIPO却在此问题上发挥越来越重要的作用。④Daniel Pruzin，Intellectual Property:WIPO Advances on Global Legal Instrument to Protect Traditional Knowledge，Folklore，B．N．A．Int＇l Trade Rep．，Aug．19，2010，27 ITR 1254．在这方面发展中国家特别是许多非洲国家寻求达成具有法律约束力的新协议，但是美国只是主张非约束性的全球指导性规则。

二、FTAs对后Trips协议时代知识产权规则的影响

按照Trips协议的最惠国 (MFN)待遇的规定，FTAs协议实际上纳入了最高的知识产权保护国际条约和发达国家知识产权的法律规定。

1.Trips协议的最惠国 (MFN)待遇的适用。Trips协议有最惠国 (MFN)待遇规定是区别于GATT和GATS的，GATT和GATS允许FTAs制定优惠待遇，Trips协议却没有这方面的规定，Trips协议之前的知识产权国际公约如保护工业产权巴黎公约和保护版权伯尔尼公约也没有最惠国待遇的规定，即使是Trips协议生效后，因为在Trips协议之前制定的这些国际公约属于Trips协议4条规定的例外条款，它们仍然只是双边协议性质的。Trips协议之后的TripsFTAs却是多边性或者说是全球性的，FTAs协议方可对世界贸易组织的成员非FTAs方适用包括不同关税的贸易政策，却不能适用不同的知识产权保护。如非FTAs协议方的一个WTO成员可向DSB起诉，指控具有FTAs身份的WTO成员没有给予自己最惠国待遇，FTAs条款中与知识产权有关的给FTAs协议方施加的义务如同Trips协议规定的义务。

2.最高标准的知识产权保护规则的确立。很明显，南－北国家之间FTAs要求协议方加入知识产权国际保护条约，这些条约保护水平一般是最高的，它们在Trips协议中也没有提到，欧盟和美国这些发达国家急切将这些协议融入到FTAs中。《新加坡商标法条约》 (2006)于2006年3月28日制定，不到一个月美－韩宣布了双方的自由贸易协定，并且在该商标法条约2009年生效前的2007年纳入到它们的自由贸易协定中了。有时连美国自己都没有加入的《工业设计国际注册海牙协定》，它却要求FTAs协议的另一方尽力确认或者加入。虽说这些知识产权国际条约不是对所有的WTO成员有效，它们却因Trips协议最惠国待遇条款的规定，成了FTAs协议方必须履行的Trips义务。这也说明知识产权多边保护标准以双边协议形式变相地被规定了，美国2002年贸易法还特别要求FTAs的知识产权条款与美国的知识产权法相似。①19 U．S．C．§ 3802(b)(a)(A)—— (B)．

3.Trips－plus条款的扩张。Trips－plus条款可超出Trips协议规定的义务，虽说多数FTAs知识产权标准比Trips协议的规定高，但是也有例外，②例如加拿大药品专利保护 (WT/DS114/R)一案中争端解决小组裁决加拿大法律没有违反TRIPS协议30条，TRIPS协议也规定了仿制药品因向公共卫生机关申请审批时使用该药品的专利，即使该专利药品的专利期未满也不构成专利侵权。美国专利法上的Bolar例外与之相似，在美国签订的许多FTAs协议中也有此类专利权的限制。See，e．g．，U．S． －Chile FTA，Art．17．9，para．4;U．S． －CAFTA DR FTA，Art．15．9，para．5．除了Trips义务，FTAs中的 Trips－plus不只是WTO成员FTAs协议方的义务而且是将来其他WTO成员的义务，至少Trips－plus条款为将来Trips协议奠定了基础。美国处于Trips－plus轮轴的中心，其他和美国签订FTAs的国家就是车轮的辐条，另外，这些“辐条”国家可把Trips－plus条款推广到它们的贸易伙伴那里，因为Trips协议是最惠国待遇条款，这种推广行为不会增加“辐条”国家的义务，澳大利亚签订美国－澳大利亚FTAs后，澳大利亚的贸易部长曾说澳大利亚将会促进亚洲的知识产权保护，这也或许解释了为什么三十个回合后的中国－澳大利亚FTAs仍然难以达成还存在巨大差距的原因。但是推广Tripsplus条款也不容易，FTAs的“辐条”国家的贸易伙伴更喜欢搭便车，墨西哥成为北美自由贸易协定的成员之后，它积极和世界上超过40个国家谈判FTAs，但是它的贸易伙伴包括经济发达国家更愿意搭乘早些时候的墨西哥FTAs便车。如墨西哥－日本FTAs只有一个非减损知识产权条款，因为有Trips最惠国待遇条款，FTAs的“辐条”国家的贸易伙伴可毫不费力地从“辐条”国家那里享受Trips－plus条款保护。

4.Trips－plus有助于澄清Trips协议条款含义。Trips协议给知识产权提供了最低限度的保护，只要不与Trips协议条款相违背，WTO成员可给知识产权更广泛的保护，从逻辑上说，FTAs规定的义务不会低于Trips协议，如果Trips协议某一条款规定的义务较为模糊，而FTAs可能有明确的规定，这时从理论上讲，如果对Trips协议这一条款的解释超出了FTAs的规定，则这一解释被认为不符合Trips协议。在WTO争议案件中，焦点问题是:象美国这样的发达国家作为FTAs协议一方能否主张Trips协议条款应该依据FTAs来解释，而按照FTAs协议另一方的主张依据FTAs来解释Trips协议条款实质上给Trips协议增添了额外义务，走得太远了。这个问题出现在“中国知识产权执行措施影响知识产权保护”③WT/DS362/R．一案中，争议的焦点是双方对Trips协议61条“商业规模”含义的理解上，美国签订的FTAs认为商业规模包括获得经济利益的任何行为，中国认为美国和其他国家已经加入Trips协议，不应该按照象FTAs这样的双边协议更加严格的方法解释Trips协议术语。美国争辩说:美国FTAs与争端解决机构怎样解释Trips协议无关，FTAs也不符合维也纳条约公约法31(3)规定，争端解决机构也认为FTAs并没有被WTO所有成员接受，不能用来解释Trips协议。

但是，并不能绝对地说FTAs不能用来澄清Trips条款，以美－韩FTAs为例，假如欧盟和韩国就知识产权保护的执行措施问题出现了分歧，Trips协议或者美－韩FTAs都可作为解决该问题的法律依据，因为Trips协议最惠国待遇原则要求美－韩FTAs可用来说明欧盟和韩国知识产权保护的执行措施问题。④但到目前为止只有一个WTO争议涉及到双方也是FTA协议方即“加拿大专利期限案”(WTO/DS 170/R)，原告是美国，被告是加拿大，双方都是北美自由贸易协议 (NAFTA)的成员，双方只是就TRIPS协议33条，70条发生了争议，毫无疑问加拿大的专利法符合北美自由贸易协议 (NAFTA)。比较TRIPS 33条，70条和北美自由贸易协议 (NAFTA)1709(12)，争端解决小组不必区别NAFTA和TRIPS协议。FTAs协议方在履行FTAs义务过程中出现争议时涉及到Trips条款的理解时还可用FTA澄清Trips协议条款的含义。例如有的FTAs建立了争议解决机制和机构，如果争议的问题同时在FTAs或其他的协议如WTO协议有规定，争议解决机构可依照FTAs协议或者Trips协议裁决，争议解决机构裁决时得注意到这两个协议对同样问题的不同规定，并协调处理好两个协议在此问题上的差别。

三、反假冒贸易协议 (即ACTA)

发展中国家成功地拒绝了美国和欧盟等发达国家以WIPO为平台制定Trips－plus实体专利法条约 (SPLT)，2007年WIPO又接纳了发展议程，这些促使美国、日本、欧盟宣布了它们的ACTA多边协议，2007年10月美国贸易代表 Susan Schwab也宣布美国和关键贸易伙伴将寻求新的更高的知识产权执行措施协议并强调该协议不属于现在的任何国际组织管辖。①Emily Ayoob，The Anti－ Counterfeiting Trade Agreement，28 Cardozo Arts ＆ Ent．L．J．175，179(2010)(quoting Press Release，Office of the United States Trade Representative，Ambassador Schwab Announces U．S．Will Seek New Trade A-greement to Fight Fakes(Oct．23，2007)，availableathttp://www．ustr．gov/ambassador－schwab－announces－us－willseek－new－trade－agreement－fight－fakes)．从ACTA名称上看它好像是贸易协议，其实它是知识产权协议，有关知识产权执行措施谈判从Trips转向了ACTA，ACTA规定了详细的知识产权执行性条款，②反假冒贸易协议 (ACTA)2010年12月3日开放签字。May 1，2010，available at http://www．ustr．gov/webfm_sebd．2416;Morin，supra note 18．包括:(1)明确禁令适用于侵权产权的民事措施;(2)提供有效的知识产权边境措施;(3)刑事程序和罚金适用于故意商标假冒和版权侵权，扣押，没收销毁假冒产品。(4)关注数字环境下的商标和版权网络侵权。许多批评者认为，ACTA试图省略掉多边协商程序，不只是在几个国家间而是在全球范围内绕过Trips建立版权侵权标准，美国知识产权执行措施协调人Victoria A．Espinel就宣称Trips已经过时了，需要新的知识产权执行措施，Dinwoodie和Dreyfuss也悲观的认为人们好像要抛弃WTO。ACTA协议偏向于知识产权权人，授权边境警察和海关官员搜查笔记本电脑甚至手机里是否有侵犯版权的文件，并能没收这些机器;即使没有人举报，海关官员可对涉嫌侵权的人采取行动;要求网络服务商 (ISPs)采取措施控制其运行的系统涉嫌侵犯版权;非故意的商标和版权侵权;连个人使用、非商业使用、仿制药品的运输都为非法了。上述规定还没有涉及合理使用，版权限制和例外，保护无辜者的正当程序条款，为发展中国家就知识创新和经济发展制定知识产权政策预留的空间更为狭小。诚如Drahos警告的那样，ACTA阻止人们接触知识和发展议程，美国则让发展中国家难以颁发专利强制许可证，欧盟的经济伙伴协议把欧洲的知识产权标准转给了亚、加、太这些发展中国家，知识产权权利人还能接触到银行记录这样的私人信息和扣留货物③Dalindyebo Shabalala，Center for International Environmental Law，Intellectual Property in the European Union:Economic Partnership Agreements with the African，Caribbean and Pacific Countries:What way Forward after the Cariforum EPA and the Interim EPAs?，availableathttp://www．ciel．org/Publications/Oxfam_TechnicalBrief_5May08．pdf．，知识产权权利人在无需证明损失的情况下可申请禁令，非侵权人的第三方也成为控告的目标。

四、未来与FTAs有关的知识产权双边协议将向地区性，多边性知识产权协议过渡并和多边贸易协议脱钩

回顾国际知识产权协议签订的历史进程，我们可以看到十九世纪后期人们开始签订双边的知识产权协议，然后出现了保护知识产权的多边协议即保护工业产权巴黎公约和保护版权伯尔尼公约，在Trips协议之前，知识产权协议与国际贸易是相互独立发展的，直到上个世纪90年代中期签订了Trips多边协议，开始把知识产权协议与国际贸易协议挂钩，Trips协议之后的一段时间里知识产权保护又开始转向了双边协议为主的形式，并与贸易问题挂钩，那么将来的知识产权协议以什么样的形式出现呢?

1.从事实角度看，美洲自由贸易协议(FTAA)失败了，人们原来以为FTAA将会把美国双边FTAs和未来的多边知识产权协议紧紧捆绑在一起，然而作为美国－智利FTAs协议一方的智利退出了FTAA，美国－多米利加－中美洲FTAs协议方的洪都拉斯和尼加拉瓜也转向了美洲玻利瓦尔替代方案 (ALBA)，到2005年FTAA再也没有任何活动了。FTAA的命运说明更高的知识产权保护标准会随着地区自由贸易协定的签订衰落下来，然而反假冒贸易协议 (即ACTA)签订证明了多边知识产权保护协议独立于贸易协定后其发展的势头会更好。美国、欧盟、日本，瑞士宣布它们将谈判ACTA，在排除WTO和WIPO场合的情况下，达成除了知识产权边境措施之外更为广泛的知识产权执行协议，随后澳大利亚、加拿大、韩国、墨西哥、摩洛哥、新西兰、新加坡也加入了，第七次ACTA谈判于2010年7月26－29日在墨西哥的德拉哈拉举行。

2.从理论上看，享有优惠待遇FTAs协议方一定会赞成签订更多的多边自由贸易协议，并把知识产权问题和贸易协议挂钩，这是不真实的。象美国这样的发达国家宁愿维持FTAs好处，因为削减和协调工业品贸易的关税壁垒多边协议将会大大减少美国FTAs协议的吸引力，一些小国也会在FTAs中获得比多边自由贸易协议更多的好处，象智利这样的小国在与美国的FTAs中获得了更为优惠的市场准入机会。后TripsFTAs或许是进一步多边贸易自由化的障碍，事实上FTAA陷入僵局，多哈协议也是无期限地被延长。

3.首先，知识产权问题如果和贸易问题脱钩，发达国家可能更容易推动知识产权的多边保护。一方面，现有的贸易优惠协议不会被触动，避免了复杂的贸易问题，象美国，澳大利亚，加拿大，韩国，墨西哥，摩洛哥，新加坡这些积极参与ACTA谈判的国家，也没有寻求将现有的FTAs协议整合为一个大的贸易协议的意图，另一方面Trips协议的最惠国待遇原则已经让FTAs协议方享有Trips－plus知识产权保护，独立的国际知识产权协议在没有增添知识产权义务的情况下能弥合不同FTAs知识产权条款。因此，FTAs协议方更愿意达成与贸易脱钩的多边知识产权协议。其次，象ACTA独立的多边知识产权协议能为将来签订多边知识产权协议打下坚实的基础，美国，日本，欧盟想通过FTAs双边协议要求象中国这样规模大的经济体强化知识产权保护难度很大，因为这样的FTAs影响大也很复杂，本来其中的贸易问题也是千头万绪，不如双方把敏感的政治问题和困难的贸易问题剥离开来。再次，如果美国、日本、欧盟让中国加入象ACTA这样的国际知识产权协议，中国因巨大的贸易利益很可能会强化其知识产权保护。美国、日本、欧盟单个以贸易手段影响中国知识产权保护的能力在日益下降，从2001年起中国加入WTO，中国从美国的进口一直在增长，到2007年占其进口量的16．8%，中国出口美国份额占其出口量的比例却在减少，从2000年起中国出口美国、日本、欧盟合起来的份额占其出口量的比例也是下降的，但是还是超过了出口总量的一半。美国、日本、欧盟仍能通过贸易对话象中国施加强大的压力促进其强化知识产权保护。