论法的合法性来源——兼论法院的司法审查制度

郜尔彬

(贵州警官职业学院，贵州 贵阳 550001)

一、法的合法性的概念——以统治的合法性为切入点

“合法性”这一概念在20世纪成了理论社会学和政治学的一个核心概念，对它的研究也成为一个学术热点。讨论“法的合法性”这一概念，有必要从统治的合法性这一概念入手。

社会学家和政治学家对“合法性”概念的分析主要是从两个角度入手，笔者将从分析海盗抢夺沿海居民财产的行为和国家征税行为的合法性出发来分析这两种视角。

(一)事实判断——人们对统治秩序的认可

统治的合法性关键在于统治是否得到了群众的认同和忠诚这一事实判断，如果群众认可统治秩序，那么该统治就是合法的，否则就是非法的。在这一视角中，并不讨论政权的性质，以及统治者是怎样获得群众的认可和忠诚的。海盗抢夺沿海居民财物的行为是非法的，因为沿海居民对海盗的抢夺行为进行抵抗，这一抵抗行为本身就表明其对海盗行为的否定。基于这一否认事实，其行为就不具备合法性;国家的征税行为是合法的，因为人们是自愿缴纳税收的 (当然现实中不乏偷税、漏税和抗税者，但这种现象是非常态的)，而这一自愿行为实际表明其对统治行为的认可。基于这一认可的事实，国家的征税行为就具备了合法性。

这一分析视角被批判为过于形式主义，这一思想的典型代表为马克斯·韦伯。之所以受到这样的批判，就在于其完全抛弃了价值判断，而仅仅从群众是否认可统治这一事实出发来判断统治的合法性，这实际上是在哲学上为统治者的合法统治寻找依据，故马克斯·韦伯的哲学被批判为是服务于统治者当局的权术哲学。这一理论也无法解释希特勒法西斯政权的合法性，当时的德国人民在很大程度上是支持法西斯政权的，如果依据这种理论，法西斯政权就是一个合法的政权。但是，法西斯政权在世界范围内的种种暴行，如种族灭绝行为，又无法让我们相信其就是一个合法的政权。

(二)价值判断——人们对统治秩序认可的价值

在价值判断的视角下，统治的合法性问题不仅仅限于群众对统治秩序认可这一事实上的判断，更关注其认可背后的价值问题，关注的是这种统治是否包含了群众所认可的价值，因此，价值判断的视角要比事实判断更进一层。

法的合法性通常与统治的合法性联系在一起，对法的合法性概念的分析大致也可以从以上两个角度进行。有学者对法的合法性概念的分析是从字词的解释着手的，如认为法的合法性概念中两个“法”的内涵是不一样的，前面的“法”是指实在法，而后面的“法”是指应然法或自然法，并包含道德、伦理和原则在内。①对此观点，笔者并不认同，如果把法的合法性解释为实在法符合自然法的要求，也即倘若实在法违背自然法的要求，实在法就没有了合法性，故对这样的法律人们是没有遵守的义务，这样就可能会导致现存实在法存在的危机，导致法律秩序的瘫痪。也有学者认为，法的合法性“针对个人的行为而言，指的是它合乎法律的规定;针对某种公共权力或政治秩序而言，指的是它的正当性、权威性和实际有效性”［1］。

在笔者看来，这些解释并没有真正把法的合法性内涵讲清楚，事实上法的合法性探究的是在法后面深层次的东西，其要解决的问题是“法律为什么被遵守”或“法为何有效力”。因此，对法的合法性概念的理解应把握两个方面的内容:一是对法的合法性应当从整体的角度去理解，不应该进行分解，把握法的合法性的整体内涵远胜于对“法”的字义的追究;二是法的合法性是法之所以为法的内在根据，是法之所以被遵守的原因，是法得以良性运行的基础和前提。

二、法的合法性与相关概念之间的关系

(一)法的合法性与法律权威

法之所以为法，是由其合法性基础支撑的，丧失法的合法性，该法也将丧失其法的本质。法的合法性是法的权威的来源。“权威”是一种不令自行的力量，而区别于赤裸裸的暴力。当法具备权威时，法将不令自行;相反，缺乏权威的法只能通过赤裸裸的暴力强迫人们遵守。

(二)法的合法性与法律信仰

伯尔曼在《法律与宗教》中说到:“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”事实上，法律只有被信仰，才能被遵守，而对法律的信仰本质上是对法的合法性的信仰。［1］

法律调整人的行为的实效对不同的人群而体现出差异性:对于道德非常高尚的人，以道德规范来指引自己的行为，其无论何时都能遵守道德规范，而法律本身又是最低限度的道德，故这些人无论何时都能自觉遵守法律的规定，实际上法对于这些人而言是可有可无的;对于道德极其败坏的人，法律对其也是不起作用的，因为不论法律科以何种严厉的处罚，其仍然不会遵守法律。在笔者看来，对法律的遵守可分为两种类型:1)自愿性遵守。自愿性遵守是人们基于对法律的信仰而表现出对法律的服从。人们遵守法律是因为人们信仰法律②“法律信仰”这一概念是从西方移植过来的，而在中国这样缺乏宗教信仰传统的国度中，是否能形成对法律的信仰呢?目前在中国，对“法律信仰”较为中立的理解是指对法律的认可和接受。，而人们接受与认可法律是基于法的合法性，就如子女对父母的崇拜事实上是对其高尚品格与良好修养等品质的认可与敬慕。2)非自愿性遵守。非自愿性遵守是人们基于对法律强制力的威慑而表现出对法律的接受与认可，但这种接受与认可并非其内心真实意思的体现，其内心的意思与法律的要求是冲突的，而由于第三种因素——法的强制力的介入，使得人们不得不做出让步而暂时遵守法律的规定。

三、法的合法性的来源

关于法的合法性来源问题也存在两个基本视角:一是从法的外部寻求合法性根据，如自然法学派的观点;二是从法的内部寻求法的合法性，如分析法学派的观点。西方的三大法哲学流派都对法的合法性问题作出一定的探讨。

(一)自然法学派的观点——道德原则 (外在视角)

当人们在谈及“为什么要遵守法”问题时，通常的回答是法符合道德原则。这些道德原则就构成了法的合法性的基础。正因为法符合道德原则，法才具备了法律权威，而区别于赤裸裸的暴力;正因为法符合道德原则，法才被人们所信仰，才被人们所遵守 (遵守法成为了人们的道德义务)。自然法学派认为实在法应当符合应然法 (自然法)，实在法只有符合自然法的要求才具备法的本质，而与自然法相违背的“实在法”是“恶法”，“恶法”非法，即恶法从根本上就不能被称为法律，因为它丧失了法的合法性，也就丧失了法的本质。

自然法学派的观点存在两个问题:

1.道德原则从何而来?自然法学派认为道德原则存在于自然界，人们凭借自己的理性从自然界中发现了这些道德原则。但问题是自然界真的含有这些道德原则吗?通过人的理性真的能够发现这些所谓的道德原则吗?谁发现的道德原则能作为法的合法性基础?这些困惑导致了对法的合法性的衡量缺乏具体的标准。正因为如此，自然法学派才受到了分析法学及社会法学派的抨击。

2.理论假设——自然的命令必须服从。即使通过人的理性能够发现这些道德原则，可是为什么人们就必须遵守这些蕴藏在自然界的道德原则呢?自然法学派认为实在法必须符合的道德原则蕴藏在自然界之中，实际上是赋予了自然以立法权威，遵守法律是自然的命令，而自然的命令是必须遵守的。自然的命令是必须遵守的，这就是自然法学派的理论假设。

(二)分析法学派的观点—— “基础规范”(内在视角)

分析法学派关于法的合法性问题的讨论更趋于实证，而不像自然法学派那样具有思辨性。分析法学派基本的观点是“法律规则论”，认为法律就是规则，并且坚持实然与应然两维看待问题，认为实然法与应然法是分离的，二者之间并不存在必然的联系，因此法的合法性问题只能从法的内部寻求根据——认为法律规则的效力只能来源于更高位阶的法律规则。

哈特认为，法律就是规定义务的“第一性规则”与规定权利的“第二性规则”的总和，而第一性规则与第二性规则的效力来源于“承认规则”，“承认规则”并不是被实实在在制定出来的规则，它存在于人们的生活之中。纯粹法学理论的创始人凯尔森认为，法律就是规则，规则是法律的全部内容，法律规则的效力来源于更高位阶的法律规则，追根到底来源于宪法，而宪法的效力则最终来源于首部宪法，首部宪法的效力则来源于“基础规范”。

(三)法社会学派的观点——由公民的认可与忠诚到公民认可的价值

法社会学是法理学与社会学相结合的产物，把法当成一种社会现象加以研究，是理论分析与经验性研究的有机结合。法社会学的研究既不同于自然法学派形而上的价值研究，又不同于分析法学派对法律条文的教条式研究，其更加关注法的社会效果，其对法的研究是一种既思辨又不缺乏实证的研究。［2］157－161

1.马克斯·韦伯的观点。马克斯·韦伯是最早对“合法性”概念进行系统研究的思想家，关于法的合法性理解来源于其对统治合法性的理解。由命令与服从构成的社会活动体系，其存在的合法性取决于其是否有能力建立对其存在意义的普遍信仰，而这种普遍信仰就是该统治的合法性，因此统治的合法性问题，对统治者而言，是统治正当性问题，对于服从者而言，是对统治的认同问题。在马克斯·韦伯看来，统治的合法性就是统治正当性与统治认同的总和，［3］而法的合法性也就是法的正当性与法的认同的总和。

2.哈贝马斯对马克斯·韦伯观点的批判与修正。马克斯·韦伯的哲学受到了诸多的批判，被认为是形式主义的权术哲学。哈贝马斯修正了马克斯·韦伯的观点，提出了“合法性意味着某种政治秩序被认可的价值”［4］188－189的经典命题，其要求对某种政治统治是否具有合法性作出价值提问，即该统治是否包含了被公民认可的价值，而不仅仅以公民认可这一事实来判断政治统治是否具有合法性。

从西方法哲学界中关于法的合法性论述中，我们可以看到法的合法性主要包含两个方面的内容:1)形式合法性。法的形式合法性强调的是程序的正当性，如实在法应当经过法定程序制定，法应当符合位阶原则，低位阶的法律不得同高位阶的法律相冲突等，而不强调法律的规定是否适合时宜。2)实质合法性。实质合法性强调法的内容应当符合所在社会的价值观念和社会理想，［1］如平等自由观念、人民主权观念及契约自由观念等。但是，西方法哲学家在论证法的合法性时，往往仅仅从自己所研究的领域出发，而导致了看问题的片面性，就如自然法学家从法的价值基础出发来讨论法的合法性问题一样，这种看待问题的方法本身是不全面的。在笔者看来，关于法的合法性问题，应当既看到法的程序合法性，同时又考虑到其实质合法性。任何一个层面的合法性受到质疑，法的整体合法性就会受怀疑。

在笔者看来，只有同时具备了程序正当和内容合理两个要件时，法才之所以为法，作为公民的个人才有遵守法的义务。同时，学者对法的合法性问题作探讨时应当避免思辨的价值谈论，而必须考虑衡量法的合法性标准的可操作性，毕竟法的合法性问题与司法实践密切相关。正如有学者说过，任何一部法都是对人自由的限制，但在我看来这种限制分为正义的限制与非正义的限制，而这种限制是否正义，关键就在于该法是否具备合法性的要素，对于非正义的限制，公民没有忍受的义务，恰恰相反作为权利主体的公民应采取合法的手段排除这种非正义的限制。

四、法的合法性审查体制

对法的合法性问题的研究必须采用历史性的眼光，法的合法性内容是可变的，并不是一成不变的，在一定历史条件下的法律具备合法性，当其赖以存在的历史条件发生变化后，其可能就丧失了合法性。一个国家的法律系统也是一个不断变化的系统，而且这种变化是必要的，从法的合法性角度上看，就是要及时将法律体系中丧失合法性的法律清除，以保障法律体系的有效性。

违宪审查是宪法监督的一种表现形式，世界范围内的违宪审查主要有三种模式:一是立法模式;二是司法模式;三是专门委员会模式。［5］由于在当今世界上司法审查制度在审查法律的合法性上发挥着重要作用，所以本文主要对司法审查制度进行重点讨论。

(一)司法审查制度介绍

司法审查制度最早产生于美国，美国通过“马布里诉麦迪逊案”树立了违宪审查制度，美国联邦最高法院有权裁决联邦立法是否符合联邦宪法的规定，与联邦宪法相违背的法律不是法律，没有法律效力;州法院也有权裁决州立法是否符合州宪法的规定。

1.司法审查制度的产生形式。司法审查制度的生成形式主要有两种:一是由宪法明文规定司法审查制度，根据有关学者对宪法文本的研究，世界上超过80%的国家与地区在宪法中规定了不同形式的司法审查制度。二是司法审查制度产生于司法实践，其典型代表就是美国的违宪审查制度，美国的违宪审查制度就是由美国联邦最高法院通过判例确定的。除美国的违宪审查制度外，以色列及北欧等司法传统较深厚国家的司法审查制度也是在没有宪法授权的条件下由法院自己创设出来的。［6］

2.司法审查提出的主体。司法审查提出的主体主要有两类:一是普通公民;二是政府部门。一般而言，在分散审查制国家，提出诉讼的主体是公民，在特定情况下也可以是政府官员;在集中审查制国家，分两种情形:1)司法审查由最高法院或高等法院实施的国家，主体是政府部门，因为“司法审查主要不是直接审判个案中的宪法问题，而是应政府部门或下级法院的提请解释宪法”。2)司法审查由专门机构实施的国家，包括德国的宪政法院模式与法国的委员会模式，因具体模式上的差异，在提出主体上也存在一定的差别。德国模式一般允许普通公民与政府官员均可作为诉讼主体，而法国模式不允许公民个人直接参与。［6］

3.司法审查的主体。司法审查的主体在世界上存在两种基本模式:一是分散审查模式，由各级普通法院进行审查，以美国为代表。联邦最高法院与州法院都可以依据联邦宪法与州宪法对联邦立法与州立法进行审查。二是集中审查模式，由专门法院或委员会进行审查，以德国 (设宪政法院承担违宪审查任务)和法国 (设委员会承担违宪审查任务)为代表。［6］

4.司法审查制度的性质与程序——事前审查或事后审查。“在很大程度上，提出审查的主体性质及其资格要求决定了审查的性质——究竟是针对个案的具体审查，还是在没有具体个案背景下针对法条的抽象审查。”［6］1)提出主体是公民。若要求具备诉讼资格，那么一般要求公民证明有关的法律规范侵犯了个人利益，因而这种审查是具体审查，如不要求具备诉讼资格的，那么这种审查就是对立法的抽象审查。2)提出的主体是政府部门。政府官员提出的司法审查既可以是具体的审查也可以是抽象的审查，这一区别取决于提出审查是在法律生效之前还是之后。

(二)中国的法律合法性审查问题

1999年甘肃省酒泉市中级法院作出一项判决:认为甘肃省某一地方性法规违背了法律，因而不能作为实施行政处罚的依据。这一判决造成的影响很大，事实上这是法院在行使司法审查权，问题的关键在于根据我国立法法的规定，法院无权对法律、法规和行政规章的合法性进行审查，法院无权撤销和拒绝使用违法之法，法院唯一的职责就是适用法律。

1.审查体制模式的选择——司法审查。如前所述，世界范围内的违宪审查有三种模式:一是立法模式;二是司法模式;三是专门委员会模式。具体模式的选择实际上是选择有谁来审查法律、法规与行政规章的合法性问题。结合中国的国情，笔者认为应当由法院审查法律、法规与行政规章的合法性。

2.对法院审查法律、法规与行政法规的担忧。这些担忧主要来自三个方面:一是认为赋予法院审查权是对立法权的分割，是司法权对立法权的侵蚀。二是担忧法院权力的滥用。法院的固有职权是适用法律，赋予法院审查权，法院就可能为了某种特殊的利益安排而滥用审查权，损害部分当事人的合法权力。三是中国的经济发展水平不够。

3.赋予法院审查法律、法规与行政规章权力的理由。笔者认为，这种做法的理由有三:一是法院是法律适用机关，法院较其他机关清楚法律的状况，清楚不同位阶的法律之间有没有冲突，清楚法律的合法性基础是否发生了改变等问题，法院最先发现问题，理应赋予法院这种审查权，将丧失合法性的法律排除在法律体系之外，而不加以适用。倘若把这种审查权赋予立法机关或其它专门委员会的话，不但影响到法院的审判效率，同时也是加大资源的消耗 (如设立专门委员会进行审查，其设立成本与运作成本将远大于法院审查的成本)。二是防止权力腐败的需要。中国的权力腐败问题甚为严重，究其原因不是中国权力监督体系不完善①事实上中国已经建立了一套完善的监督体制，尤其是在对行政权的监督上。中国对行政权的专门监督包括党的纪检监督、司法监督、审计监督和政府内部法制机构对政府外部行为的监督等专门监督。除了专门监督外，还包括社会监督与舆论监督等非专门监督，对行政权的监督形成了多维的监督网络。，而在于中国的权力缺乏制约。赋予法院审查权，可以形成对立法权一种有效制约，有助于防止立法权走向腐败。②在中国当前议行合一的体制下，全国人民代表大会行使立法权，处于国家权力体系中的最高位，因此即便赋予法院这种审查权，由于两者地位上的悬殊，法院也未必能对立法权形成有效的制约。笔者之所以主张赋予法院审查权是基于长远利益的考虑。中国要解决权力异化的问题，其政治体制改革的方向必然是逐步实现权力之间的制约，只是这一过程将是漫长的，渐进的。三是经济发展水平不应该成为拒绝司法审查的理由。［6］事实上，世界上的有些国家，如印度，巴基斯坦及尼日利亚等，其经济发展水平远不如中国，在这些国家的法院中也在实施司法审查制度。

［1］严存生.法的合法性问题研究［J］.法律科学，2002，(3).

［2］何勤华.法学流派撮要［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［3］张康之.合法性的思维历程——从韦伯到哈贝马斯［J］.教学与研究，2002，(3).

［4］哈贝马斯.交往与社会进化 ［M］.重庆:重庆出版社，1989.

［5］刘秀风，郝利红.试论美国的司法审查制度 ［J］.理论导报，2008，(5).

［6］张千帆.从宪法到宪政——司法审查制度比较研究［J］.比较法研究，2008，(1).