论落马洲河套地区之法律适用和入境管制

尤 乐，周霞辉

(深圳大学 法学院，广东 深圳 518060)

1980年5月，深圳经济特区成立。为增强长期肆虐罗湖和福田两区的深圳河的防洪排涝能力，1981年12月，港深双方组成联合工作小组。1995年5月至1997年5月，“一期治理工程”完工后，因河道裁弯取直，新旧河道之间在皇岗－落马洲口岸合围，在该口岸东北侧、深圳河新河道以南形成了一个四周环河的面积约96公顷 (约1平方公里)的岛状区域，即落马洲河套地区 (以下简称“落马洲”)。十余年来，该地区先后成为深圳和香港堆积河道淤泥和污染废料的场所，直至2005年9月，深港两地政府开始研究“落马洲”开发的可行性。2007年12月，深港双方签署《关于近期开展重要基础设施合作项目协议书》，约定成立联合专责小组，负责“落马洲”的规划建设、开发模式研究等工作。2008年1月11日，香港政府宣布解除“落马洲”的禁区管制，释放土地，并计划在2011年底完成“落马洲”地区边境围网的拆除和道路连接工作［1］。根据深圳市规划与国土资源委员会公布的《落马洲河套地区发展规划》，该区将在2020年左右建为高等教育、高科技研发及文化创意产业的集聚区，容纳约2.4万学生和2.9万就业人群［2］。可以预见，未来在“落马洲”工作和学习的人群中必将以内地居民为主。尽管“落马洲”归属之争议未决，但其实际已为特区政府管辖，如果适用《基本法》和《入境条例》进行入境管理，则香港将因此而面临巨大的人口压力，并使过往20年所有控制内地居民拥有香港居留权的措施及其成果化为泡影，土地的增加和开发也使特区政府在提供社会福利方面因人口暴增而感到力不从心。本文将从公法学角度，分析“落马洲”的归属和法律适用以及未来香港对“落马洲”进行入境管制的模式和可行性。

一、“落马洲”的法律适用

1990年《全国人大关于设立香港特别行政区的决定》(以下简称“决定”)，中载明“香港特别行政区的行政区域由国务院另行公布。”1997年回归当日国务院公布《中华人民共和国香港特别行政区行政区域图》(国务院令第221号，以下简称“221号文”)，规定“深圳河治理后，以新河中心线为区域界限。”现粤港边界系由此来，奠定了“落马洲河套区在香港境内”［3］并适用香港法律的局面。在历次深港会议中港方的态度坚定:“落马洲开发根据《基本法》第十八条第三款等的规定，大陆法律中仅有列于《基本法》附件3、且为有关国防、外交以及不属于香港自治范围内的全国性法律方才适用于香港。除此之外，香港政府管辖的香港特别行政区内的有关事宜均应受香港法律的约束，落马洲河套地区的开发、管理以及一切活动均是如此。”但是，国务院之行政权与“行政区域之事权，为普通法律所赋予，故存废悉由中央立法机关主之”［4］14，故国务院勘界之权限与香港的基本制度，皆应以法律规定之，尤其应以《宪法》和作为宪法性法律的《基本法》为依据或渊源。

1.国务院无划定粤港边界之职权

宪法第八十九条规定，国务院有权“批准省、自治区、直辖市的区域划分”，但是香港作为“特别行政区则由于具有‘一国两制’的特点，所以在第三十一条 (宪法)作了单独的规定。”［5］37显然，香港虽为一级地方行政区域，却不同于一般行政区域 (省、直辖市)和民族自治地方，故而依据《宪法》和《国务院组织法》，国务院无划定粤港边界之固有权力。

2.“决定”授权国务院公布之标的为深圳河旧河道中间线

国务院因“决定”而获得公布之授权，但是作为授权行政机关，它却做出了形成性行政行为，且此行为的对象范围不应包括“落马洲”。

首先，旧河道中间线为历史形成。经过《中英南京条约》 (1843.4.5)、 《中英北京条约》(1860.10.24)和《展拓香港界址专条》(1898.4)形成之香港区域为香港岛、九龙半岛和新界，其中新界与原宝安县之边界为深圳河故道，即直到香港回归，在长达99年的时间里，粤港均以此为边界。

其次，旧河道中间线为《中英联合声明》(1984.9.26)和《基本法》 (1990.4.4)确认。前者中诸如“协商妥善地解决历史上遗留下来的香港问题”、“收回香港地区 (包括香港岛、九龙和‘新界’，以下称香港)”等内容，使得港英政府和中国政府在回归日交接的管制地域应以历史边界为准，因为“条约的法律上的拘束力，是因为国际法上有一项习惯规则规定:‘条约是有拘束力的’。”［6］629因此，1991 年 11 月，在深圳河治理工程正式启动之前，国务院港澳办公室和外交部于联合发布的《关于深圳河治理后以新河中心线为界的复函》(［91］港办二字第1120号文)本身就存在合法性问题，作为其他行政规范性文件的“1120号文”预先决定了新河道为边界线，与《中英联合声明》相悖，换而言之，港英政府接收“落马洲”的行为违法——违反《中英联合声明》，这种揣着明白装糊涂的政治操作本文不做赘述。后者之第四十条规定“‘新界’原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护”，结合《展拓香港界址专条》之内容，《基本法》中的香港行政区域与《中英联合声明》如出一辙，即《基本法》中的新界也不包括“落马洲”。

最后，《中英联合声明》和《基本法》具有国内法的效力，而“决定”对国务院的发布授权的标的——粤港边界也应与前二者相同。即国务院有关部门利用专业技术勘测的粤港边界必须是历史形成的新界与原宝安县的边界，即“221号文”中作为技术手段的WGS84坐标系不能使用在“落马洲”以北的深圳河新航道。

综上，“干预之行政，除受法支配外，更需有明确法律授权”［7］41，国务院在“文字表述”中将“落马洲”划与香港之形成处分变更了“落马洲”公法上的法律地位，超越了区域本身之固有范围，故属明显的越权无效。

3.粤港边界制度应以法律为渊源

凯尔森曾指出主权的要素 (elements)包括:“国家的领土、人民和权力”［8］233，在于国家之独立自主和排除外国干涉的权力。其实在处理中央与地方的关系方面，主权也有其意义。正如陈新民教授指出，“把主权与司法的所有权概念结合在一起，并且把财产权人对财产标的的支配权 (意志权)投射在规范国家与人民的关系上…”［9］477，当把所有权提升到地区与国家的程度上，一方面，国家拥有“独立的人格”，地区主权则归于国家所有，但在影响地方主权时中央应“允许地方分权单位参加决定他们自己地位的事务”［10］13;另一方面，在“次中央”的层次上，地方也同样面临区域、人民和管制的问题。如果法律不事先规定或者事后明确特别地方的高度自治权力的空间，那么特区政府的依法行政将成为空中楼阁，而流于立法怠惰—— “立法者并不积极地制定法律，尤其是颁定执行性法律，或是不完全的颁定法律，则此种立法不作为…”［11］164。

首先，事前阶段，粤港边界的规定应成为基本法的内容。一者，《宪法》第三十一条规定“国家在必要时得设立特别行政区”，第六十二条规定全国人大得“决定特别行政区的设立及其制度”;二者，“设立”当然包含行政区域——特区政府的管辖空间的确定，它应该成为特别行政区制度的不可或缺的内容之一，且根据《立法法》第八条，也应由全国人大制定法律;三者，立法技术有两种选择，第一，将粤港边界之文字表述以附件形式列于《基本法》正文之后，此为上策，皆因全国人大确不宜以“决定”将粤港划界委以行政发布，尽管有赖于于行政之勘测并形成文字表述;第二，《基本法》做原则性规定，由行政机关以法规做技术性文字表述，此为下策，但其前提是对《中英联合声明》和《基本法》中粤港边界的效力的承认，国务院仍无权将“落马洲”划与香港。

其次，事中阶段，行政越权问题应得到全国人大常委会的纠正。根据《立法法》第八十九条，“221号文”应向全国人大常委会备案。尽管备案并不影响“221号”文作为行政法规的效力，但是根据《立法法》第八十八条，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，明显的违反《中英联合声明》和《基本法》的行政法规无从撤销，可测备案之后全国人大常委会未对该文加以检视。该文籍以有效至今，足见立法机关之懈怠或备案后不加以检视，或对违法之处视弱罔闻。

再次，事后阶段，国务院应将粤港划界提案成为《基本法》的内容。根据《立法法》第八条和第九条，特别行政区制度并非法律的绝对保留事项，但是，作为相对法律保留事项，“如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则。”［12］64将就“决定”之立法懈怠，但此授权虽有发布权限之明确，为行政提供了事项依据，亦不应在时间方面流于空白，即划界应有明确的时间限制，免使授权存有瑕疵。另外，国务院在依据“决定”先行制定粤港划界之行政法规后，应该根据《立法法》第五十六条，一俟制定法律的条件成熟时，及时提请全国人大制定法律。所谓“条件成熟”，可从技术上考虑，深圳河一期治理工程或许不能避免深圳河改道，而当深圳河治理三期工程结束后，国务院应行使《基本法》第一百五十九条规定之修改提案权。

综上，一方面，在立宪主义国家中，不只是行政须依法，立法和司法也应依法;另一方面，“落马洲”虽小，但其设立 (管辖归属)和制度(适用法律)应以《基本法》为渊源。立法虽赖行政以勘界，行政却无权发布其结果，或虽制以法规，终不免合法性之缺陷。承认“221”号文对“落马洲”之归属和法律适用的决定效力，乃为对现实制度的迎合，实有违法治精神之弘扬和地方自治权之尊重。

二、“落马洲”的入境管制

目前，根据香港《入境条例》和内地有关法律法规，赴港工作或学习的内地居民持《往来港澳通行证》 (也称“双程证”)，抵港后在6个月内前往特区政府入境事务处办理相应签注，并可以申请香港非永久性居民身份证，本文称之为开放模式。一方面，以未来“落马洲”6万人口基数和其中内地居民所占之较高比例计算，根据《基本法》第二十四条，内地与港人在港所生子女和在“落马洲”连续工作或学习达7年以上的中国公民将不断地成为香港永久居民，则“吸纳这些新移民将为香港带来巨大压力，香港的土地和社会资源根本无法应付大量新移民在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要，因此而引发的社会问题和后果将会严重影响香港的稳定和繁荣，是香港无法承受的。”①董建华，关于提请中央人民政府协助解决实施《＜中华人民共和国香港特别行政区基本法＞有关条款所遇问题的报告》，1999.5.20.如果较现在不做任何更多的控制，将不但使2011年特区政府限制内地孕妇赴港产子的措施形同虚设，而且1997年吴嘉玲、吴丹丹案后通过人大释法为香港入境管制带来的良性影响也将化作风烟。另一方面，“仅仅确定了实际需求和利益，并不足以进而确定服务于它的手段。…一个最终判断必须是根据正反两方面的推理和利弊权衡作出的，不仅要考虑决策背景下可用的经验性事实，还要考虑关于何为善良、公平、正义和合理等这些超越了现实需求和利益的原则和思想。”［13］85根据《基本法》第三十九条，1997年前既已在香港生效的《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》及国际劳工公约的有关条款依然有效并继续在港实施，1991年通过的《香港人权法案条例》等也使得“落马洲”工作和学习的内地居民在港的自由和平等得到充分的保障。如果“社会不欲负担他们融入主流的经费等动机，更非剥夺他们居留权的良好理由”［14］52，那么控制与歧视、自由与社会负担等问题或矛盾将影响特区政府对“落马洲”的入境管制模式的设计。无论开放、封闭、有限开放，在控制与自由和平等间寻找的平衡点在于许可设定的合法—— “是使宪法上的基本权可以合法行使的行为，即设定法律地位的行为。”［15］208

1.封闭式的港内“特区”模式

封闭模式，特区政府恢复2008年撤除的落马洲南侧的“禁区”检查站及配套的围网，香港居民持身份证自由进入，内地居民持内地警方所发专用通行证或经专门签注的“双程证”进入学习、工作、访问或旅游，但不得进入新界等其他地区，“落马洲”俨然成为特别行政区内的“特区”。显然，此模式缩减了“落马洲”的开发效果并有悖于香港的法治精神。

首先，“落马洲”的开发效果不彰。不仅仅是企业需要人员在香港自由流动，在“落马洲”独立办学的香港高校也需要学生、教师和其他工作人士在香港的自由往来。香港地域狭小、自然资源匮乏、人口压力大，从20世纪60年代至今，正是因为坚守自由化市场经济体制，其经济才得以腾飞并保持上升的势头，且《基本法》第五条也承认并尊重香港原有的资本主义制度。更重要的是，“市场所做的是大大减少必须通过政治手段来决定问题的范围，从而缩小政府直接参与竞赛的程度”［16］19，香港民众和立法会又怎能坐视落马洲6万人的消费群体和能量被一道铁丝网隔绝?

其次，违反《基本法》、相关法律和国际条约。《基本法》第二十五条规定“香港居民在法律面前一律平等”，并非意味着平等的权利主体只是香港居民，而是蕴含着在特别行政区内，不因国籍、血统、种族、性别、语言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、经济状况或社会条件而受到歧视，且作为香港法律渊源的上述国际条约中也明确规定了人民“不受歧视”权利。如果未来针对“落马洲”之内地居民，立法会制定的许可法律或特区政府做出的行政行为使之虽为香港做出贡献却不能够自由行走、得到类似当地居民之医疗服务和社会保障以及经济、文化和学术活动等权利，香港法院“有权对违法人权法案 (即违宪)的行动，作出制裁，颁布适当的命令，以保障人权法案所规定的权利的行使，甚至宣布行政机关的行为或决定，或立法机关的法律，违反人权法案。”［17］76

2.有限开放模式

有限开放模式，也可称为许可模式。前述开放模式与本模式在本质上都属于入境许可的设定，但是作为权利性许可模式，相对人因行政机关的授益性行政行为而获得的许可的权利性程度不同。由于“证照是得到许可或者具有某种法律资格的证明，颁发或者不颁发证照即意味着是否许可或者确认相应的法律地位。”［18］51落马洲入境管制模式以及相对人权利的不同就集中反映在证照方面。

首先，证照的形式，特区政府可采取两种方式。一者，使用“落马洲学生或工作签注”;二者，签发“禁区通行证。”该证为香港近年来采取的弹性措施，向取道罗湖道和落马洲支线交汇处的跨境学童签发。获得签注或通行证并持有“双程证”的内地居民均可自由进入“落马洲”或者香港其他地区，不受限制。

其次，证照的效力。一者，开放模式下，“双程证”加工作或者学生签注即可获得非永久性居民的申请权，而有限开放模式下，在“落马洲”工作或学习的内地居民没有成为香港非永久性居民的申请权，即使在港学习或工作满7年，也不得申请永久性居民身份证。但是，内地居民有转换为非永久性居民的申请权，如符合香港法律规定，经特区政府批准后可成为非永久性居民，如学习地或工作地迁往“落马洲”以外的香港地区，或者通过“优才计划”得成为香港居民;二者，有限开放模式下的内地居民在港应享受相当水平的符合社会正义的社会保障，即“国家的社会平等任务，并非是一种齐头式的平等，而是对事实上存在的区别，及对社会、经济领域发展过程的回应与补偿”［19］42，即在“落马洲”学习或工作的内地居民应获得与其作为人和他对香港做出的贡献相适妥的社会权利方面的尊重和保障;三者，适用于“落马洲”学习或工作的内地居民的在港身份名称不得使用xx类居民身份证，以免与《基本法》中对有关居民的规定相冲突。

四者，在“落马洲”学习或工作的内地居民在港生产包括两种情况:港人与在“落马洲”学习或工作的内地居民在港生产的子女 (包括:“落马洲”学习或工作之内地女性居民与香港男性居民或者香港女性居民与“落马洲”学习或工作之男性居民所生子女)和内地居民在“落马洲”或香港其他地区生育子女 (简称“落马洲”子女)均不被视为香港永久性居民。表面看来，此与1999年“人大释法”有冲突—— “‘在香港以外所生的中国籍子女’作为有关人士要或为第二十四条第二款第 (3)项所指的永久性居民，在其出生时，其父母双方或一方必须是第二十四条第二款第 (一)项或第二十四条第二款第 (二)项所指的永久性居民。”但基于控制或延缓人口压力以及“落马洲”的实业项目属性，本文认为:第一，“落马洲”子女不应被视为香港出生。 “落马洲”内地居民本不具有香港居民身份;且“落马洲”项目系香港为内地居民提供学习和就业机会 (无关乎内地之投资)，不应承担内地居民变相移民的成本，换而言之，香港之社会福利之财力已愈五十年，新移民之短期贡献不超过原住民自其祖上而今之积累，如以成居民，则对香港原住民不堪公平，允许其子女在香港出生系出于人道主义和对生命价值的尊重;另，内地之政策亦不视内地居民在港生育不违反计划生育政策［20］，故“落马洲”子女不应视为香港出生;第二，“必须是第二十四条第二款第 (一)项或第二十四条第二款第(二)项所指的永久性居民”中的“或”字实际上授予了香港在居留权认定上的立法裁量权，立法会可以据此制定特殊基准:“落马洲”子女，因其出生时，其父母中仅一方为香港永久性居民故不能成为永久性居民。

最后，证照的合法性。一者，“落马洲”适用香港法律，制定特殊的内地来港人士的入境管制法律或政策及其是否颁发或者颁发何种证照属其高度自治的权力范围之内，并与内地公安部门为前往“落马洲”长期学习和工作人士发放“双程证”不相矛盾;二者，特区政府颁发证照的前提是立法会为“落马洲”的专用签注或者通行证立法，或修改《入境条例》，授权特区政府为“落马洲”设定专用的许可证照，此为形式法律对行政加以适当拘束的必要，也“将行政立法的灵活性与议会的民主合法性联系在一起”［21］74;三者，立法会有权为“落马洲”之内地居民的在港身份立法。根据《基本法》第七十三条 (一)，立法会得行使立法权: “根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律”，再者《基本法》第二十四条，“非永久性居民为:有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证，但没有居留权的人。”因此，立法会有权制定基准性法律设定那些决定内地居民是否能够取得非永久性居民身份证的条件;四者，虽然立法会可以拒绝给予“落马洲”子女居留权，但是立法会仍具有立法裁量，将其视为非永久性居民。换而言之，只要立法会不制定法律限制符合资格的人能够成永久居民就不能被视为违反《基本法》。如此安排，既不完全排斥《基本法》规定的血统主义和出生地主义，同时也照顾到了天伦亲情，在法治内尽可能地减轻婚姻带给香港的人口压力。

三、结语

虽然“落马洲”已成为香港的行政区域并适用香港法律，但其归属之合法性仍有存疑，分析之在于前车之鉴、后事之师。正如王振民教授指出:“以前中国不大习惯把中央与地方的关系法律化，往往根据长官意志而经常随意变化。在处理中央与特别行政关系时，我们不可以采取这种方法，而必须遵循法治的原则。”［22］120“落马洲”的入境管制必须以《基本法》为原点加以分析和构建，兼顾人口控制、人权保护和地方利益。开放模式不合人口控制的现实要求，封闭模式则既可能违反《基本法》之平等原则、相关人权保护法律，也和国际公约中的反歧视条款相悖，同时制造市场经济要素流动的阻碍;故应采取较为特殊的入境许可方式，一方面在平等和自由的原则下割裂“落马洲”之内地居民与香港的居民身份之间的联系;另一方面，合法性要求使特区政府在制定或实施许可时必须有立法会的授权支持，促使代议机关善用《基本法》的有关条款和1999年“人大释法”的相关内容中所蕴含的立法裁量权，将依法行政、平等价值与社会效益三者合理地结合起来，使“落马洲”的开发切实起到促进粤港繁荣和稳定的作用。

［1］港府决定将边境禁区覆盖范围缩减至约四百公顷［EB/OL］.中国新闻网，http://www.chinanews.com/ga/shwx/news/2008/01 － 12/1131703. shtml，2008－01－12.

［2］落马洲河套初步规划:香港高校+高科技研发区，中国新闻网 ［EB/OL］.http://www.chinanews.com/ga/2010/11－24/2678500.shtml，2011－11－02.

［3］发展局局长出席“深港边界区发展联合专责小组会议后回见传媒发言全文” ［EB/OL］.香港政府网，http://www. info. gov. hk/gia/general/200803/10/P200803100157.html，2008－03－10.

［4］张君劢.宪政之道 ［M］.北京:清华大学出版社，2006.

［5］王叔文.香港特别行政区基本法导论 ［M］.北京:中国民主法制出版社、中共中央党校出版社，2006.

［6］詹宁斯·瓦茨修订.奥本海国际法 (第1卷第2分册)［M］.王铁崖，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1998.

［7］李震山.行政法导论 ［M］.台北:三民书局，2007.

［8］凯尔森.法与国家的一般理论 ［M］.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

［9］陈新民.法治国公法学原理与实践 (下)［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

［10］J.布莱泽.地方分权——比较的视角 ［M］.肖艳辉，等，译.北京:中国方正出版社，2009.

［11］陈新民.德国公法学基础理论 (上)［M］.济南:山东人民出版社，2001.

［12］黄俊杰.行政程序法 ［M］.台北:元照出版公司，2010.

［13］罗伯特.S.萨默斯.美国实用工具主义法学 ［M］.柯庆华，译.北京:中国法制出版社，2010.

［14］罗敏威.香港人权法新论［M］.香港:香港城市大学出版社，2009.

［15］金东熙.行政法 (1)［M］.赵峰，译.北京:中国人民大学出版社，2006.

［16］米尔顿.弗里德曼.资本主义与自由 ［M］.张瑞玉，译.北京:商务印书馆，2007

［17］张虎.港、澳“基本法”释论 ［M］.台北:桂冠图书公司，1996.

［18］汉斯.沃尔夫，等.行政法 (第2卷)［M］.高家伟，译.北京:商务印书馆，2002.

［19］许育典.人权、民主与法治——当人民遇到宪法［M］.台北:元照出版公司，2009.

［20］广东人口计生委:党员干部境外超生同样“双开”.［EB/OL］.新华网.http://news.xinhuanet.com/politics/2010－09/23/c_12598493_2.htm，2010－09－23.

［21］埃贝哈德.施密特－阿斯曼，等.德国行政法读本［M］.于安，等，译.北京:高等教育出版社，2006.

［22］王振民.中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析［M］.北京:清华大学出版社，2002.