转售价格维持的反垄断法分析

许光耀

(南开大学法学院天津300071)

生产商(供应商)在将产品出售给销售商(零售商)时，对后者向第三人进行转售时的价格进行限制，在反垄断法上称为“纵向价格限制”。由于英文中通常将其称为“maintenance of relase price”，因而我国学界通常采用其直译“转售价格维持”。由于维持最高转售价格(即要求销售商的转售价格不得超过某一水平)对竞争、对消费者并无损害，因而这一概念的准确含义应是“维持最低转售价格”。我国《反垄断法》对这一行为类型也高度重视，其第14条规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”其中前两项是转售价格维持的不同表现形式。但这一条文主要是有管辖权意义，属于该条禁止范围的行为，如果能够满足第15条所规定的豁免条件则不受禁止。而如何进行这种权衡，则需要借鉴他国的经验。

反垄断法上的垄断协议有许多类型，其中横向协议与纵向协议、价格限制与非价格限制是两种最重要的分类。反垄断法对横向协议、价格限制的态度比较严厉，对纵向协议和非价格限制则较为宽松，尤其是对两极的调整方法差异更大:横向的价格限制是本身违法的，而纵向非价格限制的效率一般比较突出，因而很少会被禁止。但纵向价格限制即转售价格维持的情况则比较复杂:一方面它是纵向限制，与纵向非价格限制一样有可能产生显著效率;另一方面它又是价格限制，而反垄断法上对固定价格行为的态度格外严厉。传统反垄断法强调后一属性，比如美国判例法上长期对转售价格维持适用本身违法规则，但联邦最高法院2007年的Leegin案判决则推翻这一先例，改而适用合理规则。这一变革被认为是美国反垄断法上十余年来最重要的进展，甚至被称为“标志着反托拉斯法上一个时代的结束”，［1］对我国《反垄断法》第14、15条的适用具有重要的启发意义。

一、适用本身违法规则的理由

(一)Dr．Miles案的理由

美国1911年的Dr．Miles案判决中首次确认对转售价格维持适用本身违法规则，此后这一做法延续了近一个世纪之久。该案中，原告Dr．Miles公司是一家专利药品生产商，它要求自己的批发商在转售它的产品时，不得低于其所规定的最低转售价格。被告John D．Park＆Sons Co．是一家药品批发商，它不愿与原告签订这种合同，因而从那些接受Dr．Miles的条件的批发商那里购买Dr．Miles产品，而它的价格却低于Dr．Miles公司所规定的最低价格。Dr．Miles公司对被告起诉，指控它恶意地引诱上述批发商们违反他们与原告订立的协议并给原告造成损失，请求法院予以禁止。在美国法上，恶意干扰他人之间的合同属于可诉的行为。［2］

要判明这种“干扰”行为是否合法，首先需要考察Dr．Miles与批发商之间的转售价格维持协议是否合法。最高法院认为，依据普通法上关于财产转让的规则，除了涉及到特殊财产(比如文物、奴隶)的情形以外，一旦财产所有权转移给买方，则卖方就无权再对该产品施加限制，因而本案中Dr．Miles对批发商的转售价格进行限制是不合法的。［3］P15这并不是基于竞争的理由，本质上是认为卖方侵犯了买方的财产权与契约自由。

Dr．Miles抗辩道，这一限制是防止他人通过打折扣来对其经销体系进行干扰所必需的。药品的销售中，网点的密度十分重要，而一般药店很讨厌那些通常是以折扣价销售的药品，因而要维持网点的密度，就有必要对批发商的转售价格进行限制以防止其打折扣销售。①但最高法院驳回这一抗辩，指出“经销商之间的协议或联合，如果其唯一目的是破坏竞争和固定价格，则对公共利益有害，因而是无效的”。［4］这一理由与竞争有关，但判决中并未就此作深入阐述，而仍采用传统的普通法规则，即限制贸易的协议在当事人之间不得执行。②此外，该判决认定转售价格维持的“唯一目的是破坏竞争和固定价格”，但以后的经济学发展表明，转售价格维持也有可能用于促进竞争的目的。

(二)传统反垄断法上禁止转售价格维持的理由

随着反垄断法的发展，对转售价格维持适用本身违法规则的理由发生了改变，主要是认为这会便利零售商卡特尔或生产商卡特尔，或充当拥有支配地位的零售商进行市场封锁的手段，因而是本身违法的。

1．便利零售商卡特尔，或充当支配性零售商的封锁手段

表面看来，转售价格维持是生产商所施加的，但多数情况下，其实质正相反:这种限制是零售商卡特尔迫使生产商施加的。零售商要达成统一的卡特尔条件(尤其是卡特尔价格)并不容易，即使达成后，也很难防止成员从事欺骗行为，由于零售商相互间并无生意往来，这种欺骗既不容易发现，也不容易惩罚，因而卡特尔的维持并不容易。但如果能迫使生产商固定其所有零售商的转售价格，这一切困难都迎刃而解。生产商规定统一的转售价格，就免却了零售商之间进行价格谈判的麻烦;并且生产商与每个零售商之间有直接的交易关系，容易发现欺骗行为并予以制裁，比如减少供应或者中止交易。因此，转售价格维持往往被用作实施零售商卡特尔的手段。如果某个零售商在零售市场上拥有支配地位，当其提高价格时，也同样希望生产商采用转售价格维持来防止其他零售商扩大产出，或潜在竞争者进入市场。因为当其涨价时，消费者会流向竞争者，长此以往将削弱它的支配地位。而如果其他零售商也必须采用同样的零售价格，则这种流失就不会大量发生，潜在竞争者也无法成功进入市场，从而有助于该支配企业将市场“封锁”起来。

一般说来，生产商加入这种活动并不符合自身的利润最大化目标。生产商按出厂价格将产品出售给零售商以后，必然希望后者以尽可能低的价格转售，从而尽可能扩大该产品的销售量，这能够增加生产商的利润，而转售价格维持会提高零售价格，减少该产品的销售量，因而会减少其利润。但如果零售商或零售商卡特尔拥有强大的市场力量，则生产商可能不得不屈从。

2．便利生产商卡特尔

生产商之间如果成立卡特尔，也需要防止其成员的欺骗行为。但由于各成员对零售商所采用的价格往往并不公开，因而卡特尔无法对其进行有效监督。如果卡特尔的全体成员都对自己的零售商采用转售价格维持，则可以将监督环节放在零售价格上。产品的销售量取决于零售价格，既然零售价格已经固定，则生产商就没有对零售商降低批发价格的动力，因为这一降价无助于扩大自己产品的销售，而只是白白减少生产商的利润。与批发价格相比，零售价格的透明度更高，更容易监督，因而转售价格维持有助于生产商卡特尔的稳定性。

传统反垄断法上认为，既然转售价格维持有悖于生产商的利益，那么生产商采用这种手段时要么是出于维护生产商之间的卡特尔的目的，要么是为了便利零售商卡特尔，要么是支配性零售商进行封锁的手段，因而是本身违法的。

二、对适用本身违法规则的反对意见

(一)芝加哥学派的观点

自把经济学引入反垄断分析之后，人们认识到转售价格维持也有重要的积极效果。芝加哥学派强调反垄断法应当以效率为宗旨，通俗地说，就是生产环节应当尽可能地扩大产出，因而反垄断法的目标就是促成社会总产出的最大化，而转售价格维持能够产生增加产出的效果。

芝加哥学派指出，在有些产品的销售中，以及在新产品进入市场时，需要零售商进行大量的售前服务与广告宣传，而正常情况下，零售商主要是进行价格竞争，没有足够的加价空间来提供这些服务。采用转售价格维持则可以解决这一问题:由于所维持的价格高于竞争性水平，其超出竞争性水平以上的部分可供零售商用作提供服务的成本;同时，由于固定了零售价格，消除了价格竞争，零售商也不得不转向服务竞争。因此，转售价格维持有助于促使零售商提供服务，从而扩大产品的销售与产出，因而是有效率的。此外，这种限制虽然会削弱同一生产商的各零售商之间的竞争，但却会加强不同生产商之间的竞争，反垄断法更关心的是后一类竞争。

另一方面，零售商提供这些服务也需要得到保护，否则，提供服务的零售商由于付出了服务成本，其零售价格必然较高，那些不提供服务的零售商则可以提供较低的价格，从而搭乘前者的便车，消费者会从前者那里得到服务，然后去购买后者的低价产品。这最终会导致谁也不愿意提供这些服务，既减少产出，又减少生产商之间的竞争。而转售价格维持则是防止搭便车的有效方式，由于所有的零售商均须采用同样的零售价格，因而消费者在哪里得到服务一般就会在哪里购买，提供服务的零售商就会得到应有的回报。

此外，零售商必须拥有强大的市场力量才能对生产商进行强迫。但芝加哥学派认为销售商很难拥有这种力量，因为零售市场的进入壁垒一般不高，在受到零售商强迫时，生产商可以干脆自己进入零售环节，从而摆脱这种压力。

因此，在芝加哥学派看来，转售价格维持既有增加社会总产出的功能，其产生反竞争效果的前提又很难具备，因而一般不应当禁止，甚至有人主张对其适用本身合法规则，而不是本身违法规则。

(二)后芝加哥学派的观点

后芝加哥学派同样认为转售价格维持可以产生显著的效率，因而反对适用本身违法规则。但不同的是，该学派认为零售商是有可能拥有强迫力量的。如果零售环节存在规模经济或范围经济，则零售商往往居于“瓶颈”地位，有能力迫使生产商接受其条件。比如洗衣粉生产商，不论如何有力量，一般也无法开设专门的洗衣粉商店来只销售自己的产品，而只能通过超市或百货店等来销售，后者的特点是同时销售多种品牌的同类产品，甚至同时销售多种产品。这个超市并不需要庞大的市场份额即可对生产商拥有强迫能力，因为生产商无法进入这一零售环节，失去这一渠道所减少的销售量即无法弥补。同理，如果零售商在许多地区都有销售渠道，也会产生规模经济，例如一家连锁超市在全国各大城市均拥有分店，哪怕各该分店在当地市场所占的份额并不大，也会使生产商对它产生依赖，因为更换零售商意味着必须在每个城市重新寻找销售渠道，其转换成本十分高昂。因此，零售商拥有强迫能力的情况并不是非常罕见的，那么转售价格维持也就并不必然合法，而需要根据个案情况进行考察，既不应适用本身违法规则，也不能视为本身合法，而应适用合理规则。

三、Leegin案

上述理论进展在Leegin案中得到了判例法的反映。该案中，Leegin公司是一家皮制品生产企业，它采用转售价格维持措施，其销售商PSKS公司则不遵守这一价格限制，而对其所销售的Leegin产品打折销售，因此Leegin公司取消了后者的旗舰店资格并停止向其供应产品。后者遂指控Leegin公司的行为违法。地区法院援引Dr．Miles案的判决，认定该行为本身违法。联邦第五巡回上诉法院维持了这一判决。为此，Leegin公司上诉到最高法院。2007年6月28日美国最高法院做出判决，推翻了Dr．Miles案的前例，改而对转售价格维持适用合理规则，并将该案发回重审。［5］

不过审理本案的法官之间存在严重分歧。多数派意见认为，本身违法规则只能适用于那些必然破坏竞争、减少产出的行为，而转售价格维持尽管的确有可能便利生产商通谋或零售商通谋，但也可能产生促进竞争的效果，比如促进品牌间的竞争，有利于新公司和新品牌进入市场等，因而不宜再适用本身违法规则。③可以看出，这一意见与后芝加哥学派的观点是一致的。少数派则认为应当继续适用本身违法规则，理由如下:(1)经济学研究并不能清楚表明转售价格维持促进竞争的效果究竟如何，既然本身违法规则适用了近一个世纪之久，则轻易不宜动摇。(2)如果改而适用合理规则，下级法院可能不具备足够的操作能力。④第一个理由十分牵强，法律规则必须适应时代的发展，而不是相反。经济学研究虽然无法充分证明转售价格维持是促进效率的时候多，还是产生反竞争效果的时候多，但至少可以证明，这种限制有可能产生效率，那么采用本身违法规则无疑会扼杀这些效率。第二个理由的确是一个明显的障碍，但克服这一障碍的方法不应是继续沿用不合理的本身违法规则，而应当努力改进合理规则的可操作性。

四、合理规则的操作方法

适用合理规则的最大麻烦就在于太麻烦。1918年Board of Trade of the City of Chicago v．United States中，布兰代斯(Brandeis)法官认为，判明限制是否合理的标准，是考察它是“只不过在对竞争进行调节并有可能从而促进竞争，还是可能压制甚至破坏竞争”;而在进行这种考察时，“法院通常必须考虑该限制所适用的交易的具体情况;施加限制之前和之后的情况;该项限制的性质及其后果，包括实际后果和可能造成的后果。采用该项限制的历史、危害、采取的原因、所追求的目的或所要达到的结果等，这些都属于相关因素。”［6］P184Leegin案的判决中也指出，适用合理规则“需要考察全部案情，包括相关经营的具体信息，限制的历史、性质及效果”。⑤理论上，这需要考察案件所有方面的情况，而各种因素的重要性又因个案情况而异，不仅耗时耗力，而且没有稳定的线索可寻，因此，少数派的担心是有道理的，对转售价格维持适用合理规则时的确会遇到许多困难。

不过少数派意见显然没有把经济学的进展充分考虑进来。从前面的讨论可以看出，在本身违法规则与合理规则的选择上，经济学分析无疑起到重要的指导作用，这种作用也应当落实到合理规则的适用方法上。通过对转售价格维持正反两面效果的分析，我们应当能够把握对这种行为进行反垄断分析的若干基本要点，可以据此大大简化合理规则的适用方法，并增强这一规则的明确性。

(一)基本要点

(二)结构性考察方法⑥

如前所述，转售价格维持可以是生产商主动施加的，也可能是迫于零售商的压力而采取的。在这两种情况下，产生反竞争效果的市场结构条件不完全相同。

1．便利零售商卡特尔或封锁行为的条件

零售商强迫施加的转售价格维持违背生产商的愿意，因而不会是为了增加产出。这有两种情况:(1)强迫者是一家拥有支配地位的零售商，其行为的目的是封锁市场，维护自己在零售市场上的支配地位;(2)若干家零售商联合对生产商进行强迫，目的在于便利这些零售商之间的卡特尔。这两种情况均会导致产出减少，因而如果能证明转售价格维持是零售商强迫的，则一般可以直接认定其非法。

但只有满足以下条件时，上述两种情况才会发生:(1)生产商必须在生产环节拥有支配地位，否则它自己都无力将价格维持在竞争性水平以上，其零售商同样没有这种能力。(2)“接受”了这种限制的零售商必须在零售环节拥有足够的市场力量，从而有能力对生产商进行强迫。如果不能满足这些条件，则零售商一般没有要求转售价格维持的动机和能力，因而除非有相反的直接证据，应推定这一限制并不是零售商强加的。在许多情况下，无论是零售商卡特尔的存在还是零售商的“强迫”均不容易证明，采用上述方法则可以免去这些证明。

2．便利生产商卡特尔的条件

生产商主动施加的转售价格维持必须满足以下条件，才有可能便利生产商之间的卡特尔:(1)施加这种限制的生产商们加起来必须拥有支配性的市场份额，否则即使成立了卡特尔也无力提高价格。(2)卡特尔的所有成员均须采用这种限制。如前所述，转售价格维持对于生产商卡特尔的作用在于增加市场透明度，便于卡特尔对其成员的价格进行监督，如果只有部分成员采用这一限制，则不仅无法起到这种作用，反而会在成员之间制造不平等，成为瓦解卡特尔的因素。

只有对那些满足了上述结构性条件的转售价格维持，才需要进行更详细的合理性分析，其基本思路是对限制的反竞争效果与积极效果进行权衡，如果其所产生的效率足以补偿其所产生的负面效果，则认定限制是合理的，不予禁止。但从前文可以看出，按照美国法上对合理规则的阐述，这一分析过程十分复杂，如果案件数量较多，则会使法院十分头疼。采用前述结构性分析方法可以使大多数此类案件免于进行这种复杂的分析，可以大大提高执法的效率，减轻行为人的负担。

（2）形声字的教学。汉字是音、形、义的统一体。因此，在对形声字进行教学的时候要将汉字的形与声结合起来，帮助学生记忆。例如：在教授“胎”字时，可以跟学生介绍“月”字旁是与人体有关，而台与“胎”与“台”音近，台字是用来表音的，而“胎”字又可以引出“腭”、“肺”字的学习。

五、我国《反垄断法》关于转售价格维持的规定

依照我国《反垄断法》的分析步骤，当事人的行为如果构成转售价格维持，根据第14条予以禁止;然后，依据第15条⑦所规定的条件考察其是否能够豁免。该条所规定的豁免条件主要有:(1)转售价格维持必须能够产生效率。第15条对这些效率类型进行了详细的列举，但其中并没有包括“增加产出”，这是很大的疏漏，不过如果作宽泛理解，该条第1款第2项所说的“增进效率”可以将其涵纳进去。(2)转售价格维持不会严重限制相关市场的竞争。(3)消费者能够分享由转售价格维持所产生的利益。

这一立法模式主要借鉴了欧盟竞争法上的豁免制度，与美国法上合理规则的适用方法相比，其思路更清晰，明确性更强，其麻烦程度要轻一些。但总体说来，这种规定对待转售价格维持的态度仍然比较严厉。按这一模式，只要能够证明当事人固定了销售商的转售价格，即推定其非法(第14条)，而并不考察其有无可能产生反竞争效果;然后行为人必须证明其行为能够增加产出，并满足其他豁免条件，而这些证明有时也并不容易，⑧因而行为人的举证负担比较沉重，这会压抑其采用转售价格维持措施的积极性，最终将妨碍产出的增加。

因此，在我国《反垄断法》的实施中，也有必要融入前述的结构性分析方法。在第14条的适用上，在认定当事人的行为构成转售价格维持后，还应考察该相关市场的结构状况，以判明该协议有无产生反竞争结果的可能性。对于不符合反竞争效果结构性条件的行为，不需要予以禁止，从而使行为人免去证明效率、“严重限制”以及“消费者分享”等事项的负担。只有那些符合此类结构性条件的行为，才需要进入豁免条件的分析。经过这一改进，正当采用转售价格维持措施的经营者可以减少不必要的干扰，不仅符合效率的要求，而且也有助于提高执法机构的工作效率。

注释:

①参见赫伯特·霍温坎普著，许光耀、江山、王晨译:《联邦反托拉斯法政策竞争法律及其实践》，法律出版社2009年版，第516页第2段以及注释①。

②判决中只有两处提到《谢尔曼法》，然后就认为《谢尔曼法》的意思与普通法是一致的，因而认定转售价格维持违反《谢尔曼法》。参见赫伯特·霍温坎普著，许光耀、江山、王晨译:《联邦反托拉斯法政策竞争法律及其实践》，法律出版社2009年版，第516页。

③Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．参见该案判决的“摘要”部分。

④Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．参见该案少数派的异议意见。

⑤Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．见该案判决的“摘要”部分。

⑥本标题所讨论的内容参见Thomas A．Lambert，Dr．Miles Is Dead，Now What?:Structuring a rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Mainrenence，William＆Mary Law Review，May，2009．该文作者对美国各州、联邦贸易委员会及若干学者提出的五种结构性方法进行利弊分析，然后又提出第六种方法。本文的以下内容是对这六种方法的共同因素所作的归纳，然后据以对我国《反垄断法》的实施提出建议。

⑦《反垄断法》第15条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;(三)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

⑧比如被告还要证明转售价格维持没有“严重限制相关市场的竞争”。《反垄断法》本身没有明确何谓“严重”限制，但一般说来，至少要证明没有其他限制性更少的方法能够达成同样的效率。比如原告可以主张，被告本来可以通过合同明确要求其零售商提供所需要的服务，而不必采用转售价格维持，那么被告就必须证明采用合同方式为什么无法达成同。

［1］Thomas A．Lambert，Dr．Miles is Dead．Now What?Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance，William＆Mary Law Review，May，2009．

［2］Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v．PSKS:Where Do We Stand Now?University of Miami Law Review，October 2009，page 231．

［3］刘利权．转售价格维持的反垄断规制研究［D］．湖南大学2008年年硕士论文．

［4］转引自Vertical Price Agreement in the Wake of Leegin v．PSKS:Where Do We Stand Now?University of Miami Law Review，October 2009，page 232．

［5］Leegin Creative Leather Products，Inc．v．PSKS，Inc．，551 U．S．87(2007)．

［6］转译自菲利普·阿里达著．反垄断法精析·难点与案例［M］．北京:中信出版社，2005．