我国文化产业的知识产权战略选择*

丛立先

(北京外国语大学法学院，北京 100089)

我国文化产业的知识产权战略选择*

丛立先

(北京外国语大学法学院，北京 100089)

文化产业的核心价值和根本经济增长点就是知识产权利益的实现，如何从知识产权战略实施的角度促进我国文化产业的发展，既是一个有待深入研究的理论问题，又是一个亟待科学解决的现实问题。文化产业实施知识产权战略，有其天然属性和必要性，我国已初步建立起文化产业的知识产权保护体系，但在文化产业知识产权战略实施方面还存在着一定的问题，我国文化产业知识产权战略的实施必须将国内政策选择与国际化策略推行结合起来。

文化产业 知识产权 战略选择

每年全世界制造和销售的产品数量都在不断增长。同样，成长中的国际文化产品贸易构成了全球经济的重要部分。[1]P5我国是世界公认的文化大国，但并不是文化产业强国。其中，单就文化产业的国际贸易方面来看(长期处于贸易逆差的不利局面)，我国甚至是相对落后的国家。可以说，我国文化产业的现实发展远远不能符合我国转变经济增长方式、建设创新型国家的现实需求。造成我国文化产业相对落后的原因很多，其中核心问题之一就是文化产业知识产权战略的实施问题。因为文化产业的核心价值和根本经济增长点就是知识产权利益的实现，如何从知识产权战略实施的角度促进我国文化产业的发展，既是一个有待深入研究的理论问题，又是一个亟待科学解决的现实问题。世界上一些发达国家在此方面已经为我国提供了可资借鉴的有益经验，部分发展中国家亦在此方面有所作为，通过系统考察其相关研究成果和做法，提出适应我国特点的相应建议和举措，具有可操作性。从上述思路出发，厘清文化产业与知识产权战略之间的特殊关系，提高国家和全社会层面对于文化产业知识产权战略实施的认识，构建出科学合理的制度及规则建议，提高我国相关领域的理论研究和

政策制定水平，具有现实意义。

一、文化产业的知识产权战略属性及其必要性

从广义上讲，文化是指人类创造的一切物质产品和精神产品的总和；从狭义上讲，文化是指语言、文学、艺术及一切意识形态在内的精神产品。关于文化产业，联合国科教文组织将其定义为：“结合创造、生产与商品化等方式，运用本质是无形的文化内容。这些内容基本上受到著作权的保障，其形式可以是货品或服务。”在我国，根据国家统计局印发的《文化及相关产业分类》，文化产业可界定为：“为社会公众提供文化、娱乐产品和服务的活动，以及与这些活动有关联的活动的集合。”从知识产权的角度来看，文化产业是以版权产业为核心内容的提供知识文化产品(包括知识文化商品和知识文化服务)的产业。狭义的文化产业专指版权产业。[2]关于版权产业，并没有统一而确定的概念，一般认为其范围大致与创意产业相同。相比较而言，美国关于版权产业的“核心版权产业、交叉版权产业、部分版权产业和边缘支撑产业”的划分是较为合理的，并与知识产权组织的划分方法相同。广义的文化产业，包括版权产业和其他文

化产业，包含而不限于以下产业形态：新闻出版业、广播影视业、文化娱乐业、网络新媒体产业、广告服务业、文化演出业、艺术产业、旅游业、教育业、体育业、信息产业，等等。

虽然对于文化产业的理解在世界范围内取得了诸多共识，但不可否认的是，关于文化产业的定义、行业界定标准与分类，国际社会各界还没有统一认识。尽管如此，文化产业在世界各国的战略地位已经得到充分肯定。目前，我国的综合国力正处于提升期，又具备丰富的文化资源和巨大文化市场以及潜在的创意群体作为文化产业发展的强有力后盾，因此，我国文化产业面临着前所未有的发展机遇。知识产权制度的产生是用以保护创意的表达。这一制度一方面是为了确保平衡创作者的利益(这是对他们创造性的回报)，另一方面是为了平衡使用文化产品的社会利益。这样，创意就成为知识产权保护的核心。[1]P116从根本上说，知识产权制度的立身之本是保护创新成果，文化产业的基本构成要素是文化产品，文化产品具有鲜明的知识产权属性，相应地，文化产业的知识产权特点亦非常显著。从根本上说，文化产业与知识产权战略之间的关系是发展目标和实现途径的关系，二者之间紧密联系的核心在于文化产业的核心竞争力即其固有的知识产权价值。

总结起来，文化产业实施知识产权战略的必要性主要体现为：(1)知识产权战略是文化产业发展的根本保障。知识产权战略作为市场经济公共政策制度体系的一部分，属于上层建筑领域，通过其反作用，对社会生产力、科学技术的发展，对市场经济的发展，能够产生强有力的支持和推动。只有在知识产权法律制度和战略体系下，文化产业的核心价值利益才能稳定存在。(2)知识产权战略实施水平已成为反映和衡量文化产业发展水平的重要标尺。知识产权战略的实施水平，是一个国家和社会科技水平和经济实力的综合体现，能够客观地反映出该国文化产业领域科技、人才、信息优势的发展水平。(3)国际社会的文化产业知识产权贸易已成为国际贸易的重要方面和国家间软实力的竞争手段，知识产权战略的实施有利于文化产业国际贸易的协调进行，为实现文化产业领域国际贸易平衡提供助推力。

二、我国文化产业的知识产权保护体系

(一)立法保护

立法保护就是创制文化产业知识产权保护的具体法律制度。1979年，我国开始筹划建立知识产权保护制度。1982年出台的《商标法》是我国内地的第一部知识产权法律，标志着我国的知识产权保护制度开始建立。随着1984年《专利法》、1990年《著作权法》的推出，标志着我国知识产权保护制度的初步形成。除了专门的法律，在1986年，我国颁布了《民法通则》，其中明文规定对知识产权的保护。1991年国务院颁布《计算机软件保护条例》；1993年我国颁布《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，开始明文保护商业秘密与商业标识；1994年颁布《对外贸易法》；1995年颁布《知识产权海关保护条例》；1997年，国务院颁布《植物新品种保护条例》。1997年《刑法》还列有专章，规定了对严重侵犯商标权、著作权、商业秘密及假冒他人专利者进行刑事制裁。至此，我国国内知识产权保护的法律体系中的基本法律、法规已经具备。之后全国人民代表大会在1993年及2001年两次修正《商标法》，2001年也同步修正了《著作权法》，1992年和2000年两次修正了《专利法》； 2001年国务院公布了新的《计算机软件保护条例》，并于同年发布《反倾销条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《技术进出口管理条例》；2003年修改了《知识产权海关保护条例》；2004年人大修正了《对外贸易法》；2004年国务院颁布《著作权集体管理条例》，2006年又颁布《信息网络传播权保护条例》；2008年再次修改了《专利法》，等等。此外，我国还制定了《反垄断法》等调整知识产权利益平衡的法律法规，并就《商标法》、《著作权法》等知识产权基本法律以及其他法规启动了新一轮的修改调整，以利于经济、社会、文化的协调发展。

(二)司法保护

司法保护就是通过民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼等司法活动来保护文化产业的知识产权成果。我国目前已经颁布了一系列法律法规，也参加签署许多国际公约，可以说已经建立起一套较为完整的知识产权法律制度。有了法律的支持，文化产业的产权人就可以依法保护自己的权益，对侵权人提起民事诉讼，对违法的行政管理提起行政诉讼，更严重的还可以进行刑事诉讼来维护自身的合法权益。管理监督机构也就可以严格依照法律规定，惩处侵权人及不法分子，维护文化产业知识产权安全。不过由于我国知识产权保护起步晚，立法技术落后，在文化产业的保护上还明显存在着疏漏之处，这就需要司法机关采取相应的救济措施，包括民事救济和刑事救济等。

(三)行政保护

行政保护就是行政机关在遵循法定程序和运用法定行政手段的条件下，依法处理知识产权事务，维护知识产权秩序，实现知识产权保护的一种保护方式。具体包括以下内容：知识产权行政授权、行政确认、行政处理(行政调解、行政裁决、行政复议、行政仲裁等)、行政查处(行政处罚、行政强制等)、行政救济、行政处分、行政法制监督、行政服务等等。我国知识产权行政执法方面有一个很突出的特点，就是行政机关可以主动出击，对侵犯知识产权违法行为进行调查、查处。应该说，我国以行政保护手段加强知识产权保护的做法，已经获得了国际社会的广泛肯定。

另外，目前我国已加入《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《商标国际注册马德里协定有关议定书》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》、《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务分类协定》、《国际承认用于专利程序的微生物保存条约》、《工业品外观设计国际分类协定》、《专利国际分类协定》、《保护植物新品种国际公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品公约》等国际公约，也积极参与其他公约的制定与修改，积极致力于促进全球知识产权法律制度的健康发展。在知识产权国内立法与国际条约衔接方面，我国已经达到了世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)的基本要求。而我国文化产业的知识产权保护是以国家知识产权保护制度为基础的特别保护制度，就是以上述这些国际条约、法律、法规及其相关司法解释为基础的文化产业知识产权保护体系。[3]

三、我国文化产业知识产权战略实施的现状和问题

尽管我国确实在知识产权保护方面取得了不小的成就，但也不能忽视现实情况和存在的不足。受传统计划经济体制和技术水平相对落后的影响，我国技术创新的总体水平与发达国家有着相当大的差距，同样在知识产权保护方面也不尽如人意。[4]P244目前，中国虽然已经基本建立起以专利法、商标法、著作权法和反不正当竞争法等基本法为主体、以行政法规、部门规章和地方性法规为补充的知识产权法律制度体系，但就促进文化产业知识产权战略实施的法律制度而言，则处于不完善阶段，这主要表现为：对于文化产业的促进和发展，我国长期以政策代替法制——除了制定部分阶段性政策外，没有相应的法律制度给予保障，即使部分层级较低的法规涉及文化产业，也基本都是政府规制的内容。绝大多数的文化产业知识产权问题没有相应的法律依据或成熟的政策理论作为支撑，其中个别的法律法规和规范性文件所规定的文化产业知识产权问题，也显得比较模糊或者不具有针对性，从而导致可操作性较差。笔者认为，从立法上解决问题，是文化产业知识产权战略实施的基础和前提。

由于我国知识产权保护起步晚，立法技术落后，在文化产业知识产权的保护上更是明显存在着空白和疏漏之处，这就需要司法机关尽量在可能的情况下采取相应的司法救济措施。实现文化产业知识产权成果的司法保护，是将立法制度落到实际的法律实践活动，要求司法机关在具体法律规定不完备的情况下，尽可能根据实际情况并依据知识产权法律法规、司法解释的相关规定作出司法救济，当然，在完全没有相关法律依据的情况下，司法机构不应越权作出法律解释或判断，而应积极促进有关立法机构进行补充立法。相比较而言，我国在知识产权行政执法领域取得了一定成绩，但在知识产权行政管理和行政服务方面还有待提高水准，今后，在文化产业知识产权领域的行政管理与行政服务方面，应该加强意识、注重质量、提高水平。

中国在制定和实施知识产权战略的时候必须明白自己仍然是发展中国家，作为国家战略至为重要的有两个方面：一是充分认识在全球化背景下知识产权滥用的法律规制已经成为一个极具现实意义和紧迫性的问题；二是如何制定和实施自主知识产权战略，产生更多有价值的知识产权资源，进而能够和西方发达国家的知识产权战略相抗衡。[5]P522009年，国务院常务会议审议通过了我国第一部文化产业专项规划——《文化产业振兴规划》，这是继钢铁、汽车、纺织等十大产业振兴规划后出台的又一个重要的产业振兴规划，标志着文化产业已经上升为国家的战略性产业。随后，国家有关管理部门又颁行了其他一些配套的指导意见和规划方案。这些规划方案的出台，对于加快文化产业发展、转变经济增长方式、推动经济结构调整有着重要意义。但是，在肯定国家政策制定的同时，我们必须看到我国文化产业的发展政策尚有欠缺，其中，对于文化产业的核心竞争力——知识产权的重视尚显不够，在文化产业知识产权战略的实施方面，国家和行业层面还缺乏清晰的思路，缺乏必要的基础研究，缺乏科学的统筹规划、操作细则和具体政策。

四、我国文化产业知识产权战略实施的国内政策选择

(一)战略指导方略与具体举措的有机结合

知识产权制度是政府公共政策的重要组成部分，其政策功能在于维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标。在建设创新型国家的总政策目标引导下，知识产权政策必须调整、完善和提高。[6]P130中国特色的知识产权战略不仅保护现有创新，还应强调重点突出、降低能耗、整体协调、优先次序，从而保证全社会持续、稳定地创新，各个地区比较均衡地发展。我国知识产权战略可分为国家、地区、行业和企业四个层次。[7]P163国家知识产权战略中文化产业应占重要地位。国家知识产权战略是以知识产权强国为目标，以优化知识产权资源配置为核心，对我国知识产权的保护、创造、运用、管理与人才战略做出全局性的部署。在国家知识产权战略中，应有文化产业的重要地位，将文化产业知识产权的创造、运用、保护和管理从知识产权战略的制定到实施一以贯之、落到实处。首先是强化意识，作出全局性的战略部署，实现国家知识产权战略中文化产业发展策略的科学化和制度化；其次是加强相关理论研究，把文化产业知识产权战略作为一项国家知识产权战略的新课题，进行充分论证和审慎分析，形成扎实的基本理论依据；最后是形成科学合理的规划体系，在国家知识产权战略中对文化产业发展进行科学规划部署，为战略实施过程中具体制度的制定和实施提供政策和法律保障。同时，除了国家知识产权战略之外，在地区知识产权战略、行业知识产权战略、企业知识产权战略方面，也应该对文化产业知识产权创造、运用、保护和管理加以部署和规划，要使国家的宏观战略与企业的微观战略相结合，行业间的战略与地区间的战略相协调，实现文化产业知识产权战略指导方略与具体举措的有机结合。

(二)完善相关立法是文化产业知识产权战略立身之本

将文化产业政策和法制相结合，完善鼓励文化产业发展的法规建设。文化产业的知识产权战略问题，不单是一个法律制度体系的问题，更是一个国家的公共政策体系问题，与国家的经济政策、文化政策、教育政策、科技政策、相关产业政策等密切相关。文化产业知识产权战略的实施，离不开政策层面的支持，一些方向性的问题需要宏观政策加以指导和部署，一些具体问题需要发挥政策的灵活性，适时地加以调整。重视政策层面的同时，法治层面更不能忽视。法治具有政策调整所不能比拟的稳定性和严谨性，将文化产业的知识产权战略纳入法治轨道，不仅符合其本质要求，更能为其提供充分有效的制度保障。同时，将文化产业的知识产权战略纳入法治轨道，也更能实现其长久发展，促进国际合作与交流。知识产权制度虽然带有浓重的公共政策色彩，但更重要的是其法律属性，这也是世界知识产权领域的共识。所以，文化产业知识产权战略的立身之本在于支持文化产业发展的相关立法的完善。今后，从立法上解决问题，尤其是从知识产权战略实施的角度制定有拘束力的长期法制，是发展文化产业的基础和前提。在此方面，我们的邻国日本作出了很好示范，其不仅制定了《知识产权基本法》，还配套以《知识产权战略大纲》；不仅制定了《文化艺术振兴基本法》，还配套以《关于文化艺术振兴的基本方针》。

(三)有效的行政执法是其发展后盾

文化产业知识产权战略的实施，充分发挥行政保护手段非常重要。在行政执法保护过程中，我国实行治标与治本相结合、日常打击与专项治理相结合的方针，实行跨部门、跨地区的联合执法。目前，中国已有数十万人之众的知识产权行政执法人员，这支庞大的队伍应该在文化产业知识产权保护上实行联合作战，相关知识产权主管部门也应该建立联合工作机制来加大这方面的工作力度。今后，知识产权行政执法部门应该加强协作，不断提高工作效率，在文化产业的行政管理与行政服务、执法机制和执法措施等方面，还应提高水平。

(四)健全配套相关制度和政策是文化产业知识产权战略推行的保障

知识产权战略应是一种以权利保护为重要内容的整体战略，这也不仅仅是法律问题，而更多的是与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策等相关的公共政策选择问题。[8]我国地域辽阔，经济、社会、文化发展状况参差不齐。相应地，我国文化产业的发展也有着很大的地区和行业差异。如何在国家战略和政策的指导下，制定并执行符合地区和行业特点的文化产业知识产权战略和制度安排，是各地区各行业应该加以审慎对待的问题。另外，为保障国家有关政策和战略的有效实施，有关管理部门或行业组织应该制定并完善相关具有可操作性的配套制度，这不仅关系到文化产业知识产权战略的有效实施，同时也利于文化产业各具体领域加强协作，实现有机协调发展。

五、我国文化产业知识产权战略实施的国际化策略

我国文化产业国际贸易长期处于贸易逆差状态，其特点可概括为“失势”、“失衡”、“失力”。 “失势”就是整体形势发展不利，在发展态势上处于劣势地位。“失衡”就是文化产业国际贸易不均衡，部分产业实现了突破并向好发展，甚至在个别领域形成了一定优势，但多数领域的表现一般。“失力”就是缺少形成核心竞争力的手段和方法。为了发展我国经济，我们不能拒绝引进他人的创新成果，但我们最终能够依靠的，还是自己的创新精神。给予创新成果以知识产权保护，是对发扬创新精神的最有效的鼓励。[9]P66今后，必须在修好内功(加强创新型国家建设)的基础上，从国家层面采取有力举措，扭转文化产业国际贸易的不利形势，实现文化产业国际贸易的均衡发展，加大文化产业国际贸易出口的助推力，制定鼓励文化产业“走出去”的优惠政策(可考虑运用税收、货币补偿等经济杠杆)。同时，必须深刻认识文化产业国际贸易的知识产权本质和特点，加强文化产业知识产权战略实施的理论研究和策略分析，尤其要注意科学分析文化产业知识产权国际化策略的推行。

可以认为，中国在国际知识产权制度的运行中不可能总是消极接受的，而是能够有所作为的。[10]文化产业知识产权国际化策略的推行，也就是文化产业知识产权制度的国际化。具体说来，应以知识产权战略实现世界性的共通和交流。首先是文化产业知识产权制度对其他国家的影响。任何一个国家，在法治化进程中都要或多或少地移植或引入他国法律制度。文化产业的知识产权制度，实际上是国家文化产品和知识成果的保护制度，这种制度具有向类似国家推广的可适用性，其他具有相同或类似情况的国家会借鉴、移植或引入这种知识保护制度。其次是相关国际规则(国际法，包括国际条约和国际惯例)的形成，也就是文化产业知识产权的国际规则的达成和生效。呼吁加强具有特色的传统文化(及其相关文化产业)的知识产权保护，符合具有丰富传统文化资源的广大发展中国家的利益，在此方面尽快形成国际规则，不是少数国家的动议，而是已经形成了群体性的倡议，未来形成相关国际规则并非不可能。我国在此方面具有文化资源优势和国际影响力，带动并促进相关国际规则的形成具有现实基础。最后是文化产业知识产权制度与相关国际规则的互动。在国内法相关保护制度与国际法并存的情况下，必然相互影响、相互渗透，并随之作出相应的调整，形成互动。具体说来，文化产业知识产权制度的国际化，可通过国家间的双边协定、国际区域性协定、国际多边协定、国际统一实体法条约、国际惯例等具体的法律形式予以实现。

另外，在国际化战略举措上，应注重发挥具有共同现实情形的国家的集群作用，形成具有共同利益诉求的文化产业知识产权制度方面的国家联盟或国家间组织机构，推动相关文化产业知识产权制度的国际化，合作推动相关国际保护秩序的建立，掌握文化产业知识产权规则制定的主动权。中国不仅要面对国际条约的压力而改善自己的知识产权制度从而促进知识产权的发展，而且，中国也要善于利用法律全球化，正确处理好全球化与本土化的关系。[11]P84文化产业应有符合自身行业特点的知识产权国际化发展战略。长期以来，我国在文化国际贸易上与发达国家存在着很大的贸易逆差，这种不利局面的形成，与我国文化产业不发达有关，亦与我国在文化产业国际贸易规则方面的被动有关。近年来，我国为扭转文化贸易逆差的不利局面，采取了“走出去工程”等政府鼓励和扶持文化出口的相关政策，取得了一定效果。但这些扶持措施，只能作为治标措施，从长期治本措施来看，我国应该从知识产权制度完善和知识产权战略实施着手，切实将文化产业知识产权的国际化战略落到实处。

[1] 张晓明，尹昌龙，李平主编.国际文化产业发展报告(第一卷)[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[2] 李顺德.文化产业与知识产权[EB/OL].http://lishunde.blog.sohu.com/19798893.html，2011-3-31.

[3] 丛立先，卢洋.论我国文化产业的知识产权保护[J].社会科学辑刊，2008，1.

[4] 王景川，胡开忠主编.知识产权制度现代化问题研究[M].北京：北京大学出版社，2010.

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[7] 张勤，朱雪忠主编.知识产权制度战略化问题研究[M].北京：北京大学出版社，2010.

[8] 吴汉东.中国知识产权的国际战略选择和国内战略安排[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/sipoold/ipzlbft/t20060209_64758.htm，2008-2-22.

[9] 郑成思.知识产权：应用法学与基本理论[M].北京：人民出版社，2005.

[10] 吴汉东.中国知识产权法制建设的评价与反思[J].中国法学，2009，1.

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IntellectualPropertyStrategySelectionofChineseCultureIndustry

CongLi-xian

(Law School of Beijing Foreign Studies University,Beijing 100089)

The core values and the ultimate economic growth point of the cultural industry is the realization of interests in intellectual property from intellectual property rights, how to promote the development of chinese cultural industry via IP strategic implement, is not only a theoretical problem but also a realistic problem. The intellectual property strategy implementation of cultural industry has its natural attributes and the necessity, China has initially established the intellectual property rights protection system of cultural industry, but in culture industry intellectual property strategy implementation aspect there are still some problems, the intellectual property strategy implementation of chinese cultural industry must combine domestic policy choice and the internationalization of strategy implementation.

culture industry；intellectual property；strategy choice

DF02

A

(责任编辑：黄春燕)

1002—6274(2011)03—078—06

本文系作者主持的北京外国语大学重点培育项目《国际版权保护趋势下的中国版权产业发展的路径选择》(2010XJ023)、教育部人文社会科学研究项目《中国传统优势知识资源知识产权保护研究》(09YJC820121)的阶段性成果。

丛立先(1973-)，男，辽宁丹东人，法学博士，北京外国语大学法学院教授、博士生导师，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，研究方向为知识产权法。