品种权侵权执法的实践与思考

徐寿尧

（盐城市农业行政执法支队，江苏 盐城 224002）

当前，品种权侵权已成为种子案件的重要方面，现实生活中，存在着多种不同的侵权类型，总结了查处相应侵权案件所遇到的问题，结合实际，探讨了完善品种权执法相关制度、法规、技术措施。

1 品种权及其执法的概念

根据 《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《新品种保护条例》）的定义，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。国务院农业行政主管部门对符合本条例规定的植物新品种授予植物新品种权（品种权）。获得品种权的品种享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复用于生产另一种品种的繁殖材料。否则，即是侵权。植物新品种是一种新型的知识产权，不同于一般品种的发明创造，相当于一般商品的专利权，又是一种独占权，这种独占权是排他的。因为品种权人对品种的培育和开发花费了大量的人力、物力、财力、智力，所以其后所享有的经济利益和成果奖励是受法律保护的。农业主管部门依法查处侵权行为，保护品种权人合法权益，维护公正市场经济秩序的活动为品种权侵权执法。

2 侵权的类型

伴随种子市场全面放开，种子市场竞争日趋激烈。尤其是《新品种保护条例》实施后，不能随意和无偿生产、经营具有品种权的品种种子，为了获取利润最大化，一些不法种子从业人员钻法律和技术空子，进行各种各样的侵权活动。结合我市实际，概括以下几种类型：

2.1 直接以品种权的品种名称出现

因为品种权品种的获得需要一个申请—初步审查合格（发公告号）—实质性审查合格（颁发品种权证书，给以登记的公告）的过程，而这一过程一般需要三四年，而且这三个程序是必须的，但最终不一定取得品种权。因此，当生产该品种的种子时，可能品种权还在申请过程中，但是，主管部门已颁发了生产许可证，属于合法生产。生产的目的就是销售，在销售时品种权才批下来，这样构成直观侵权。客观地讲，这是无可奈何的侵权。

2.2 保护品种以非保护品种面目出现

目前，市场上大多数品种都已经保护或已经申请保护。为了规避侵权的法律责任，一些种子从业者将保护品种的种子以非保护品种名义包装销售，而且都是老品种和即将退出市场的品种。老品种大多没有申请保护，以它们的名义出现，直观上不需要承担侵权的法律责任，而且这些品种的原始样品种子难以寻觅，即使想取样比较鉴定也难以进行。

2.3 以保护的亲本配制的杂交种以非保护亲本制成的杂交种面目出现

杂交种组合由两个亲本杂交而成。实际生产中往往都是某个亲本受保护，如果擅自用该亲本生产杂交种子就构成侵权。因为《新品种保护条例》第六条明确规定任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一种的繁殖材料。一些种子从业者为了规避侵权的法律责任，就以非保护亲本制成的杂交种名义领取生产许可证，实际是以保护的亲本制种。例如，我们于2007年以无证生产的名义立案查处某农场标称生产 “津粳优68”，其组合为津 1007a×金恢68，经鉴定实际上使用的不育系不是未保护的津1007a，而是受保护的徐9201a。

2.4 非主要农作物随意定名

主要农作物品种需要审定后才能生产经营推广，而且生产经营推广必须使用审定定名的名称。而非主要农作物品种不需要审定就可以随意生产经营推广，就为品种侵权留下了伏笔。一些种子从业者将保护品种的种子直接拿来，换个包装，随意起个名字，名目张胆地销售，这种情况相当严重。例如，本地区是全国三大啤麦生产基地之一，常年种植15万公顷，沿海地区农科所在大麦育种上有较强的实力，苏啤系列大麦品种非常适合本地种植，一些有经营许可证的种子从业者就直接将苏啤系列大麦品种的种子重新起个名字换成自己的包装材料销售。

2.5 以商标或商品名的面目出现

《中华人民共和国种子法》及《农作物种子标签管理办法》规定了种子标签应该标注的内容，没有规定禁止标注的内容。一些种子从业者就在种子标签的内容上动歪主意，在标签标注的项目上有目的增加了注册商标R和商标管理部门受理的可用的TM名称内容，这些名称内容多与保护品种注册的名称相近，有些与保护品种注册的名称相差个别字;有些用的是保护品种注册的名称的谐音;有些甚至于就是保护品种注册的名称，一字也不差。这些字很大，很醒目，真实的品种名称很小，很不起眼。农民往往就是冲着保护品种的名号去购买的，里面究竟是什么暂且不管，误导了消费者，构成了事实上的侵权。

3 管理执法的困惑

与种子的生产经营管理执法相比，品种权的管理执法毕竟显得年轻，表现出社会的认知度不高，管理的法规不健全，技术手段不先进等问题。

3.1 侵权已成为行业的公开秘密

品种实行保护制度后，为了获取较大的经济利益，绝大多数品种出台时都得到了保护。更有甚者，在品种选育过程中，一旦性状稳定，还在区域试验时，只要符合申报基本条件就申请保护，往往还未审定就被买走。新近审定通过的品种都保护了或在保护过程中。一些中小型种子企业 （注册资金100万元）无力购买新品种，而经营常规品种赚不到钱，只能采取贴牌或套牌方式开展侵权的种子生产经营活动，而品种侵权查处属于自诉行为，品种权人不告发，执法机关很难查处，而贴牌或套牌方式的种子，只要基本手续齐备，从种子外观上很难甄别，致使这种侵权方式愈演愈烈，已成为行业的潜规则。

3.2 查处的路径不便捷

根据《新品种保护条例》，侵权案件可以向法院起诉和由农业主管部门查处。而向法院起诉花工费时，农业主管部门查处只能是省级农业主管部门。相当规模的侵权案件都发生在基层，向省级农业主管部门举报不方便，况且省级农业主管部门日常事务多，无暇顾及每件侵权案件。品种权人习惯于向侵权种子生产经营地域的市、县农业主管部门投诉，而市、县农业主管部门无法查处，心有余而力不足。

3.3 鉴定技术及其标准实际操作存在障碍

在确认侵权时，关健是对比鉴定，即用涉嫌侵权品种的种子与与此相关的保护品种的种子进行对比鉴定，如果两者之间无差异，即为同一个品种，即构成侵权。目前，普遍采用的是田间种植鉴定和基因指纹图谱检测鉴定。

田间种植鉴定是把涉嫌侵权品种的种子与与此相关的保护品种的种子进行种植，进行植物学性状和生物学性状比较，最终得出有效的鉴定结论。该方法准确性高，但花工费时，需要一个生长季节。

基因指纹图谱检测即用涉嫌侵权品种的种子与与此相关的保护品种的种子在室内培养箱中培养幼苗，分别提取各自的DNA,通过电泳测试相当数量的SSR标记对数，分析电泳的带型异同，得出有效的鉴定结论。该方法迅速便捷，但缺乏相应的国家标准和有资质的鉴定单位。

3.4 侵权行为取证查处难

侵权品种都是有较好市场应用前景的品种，自然会受到适宜种植地政府和农民的欢迎，由于不需要支付品种权人品种使用费，因此种子价格比已支付一定数目品种使用费的合法经营的种子便宜，从某种方面来说，使用侵权品种的种子是有益的。所以，在调查处理品种侵权相关材料和证据时，得不到有关方面的理解和配合，受到干扰多，取证难，难取证，影响了案件的深入调查和证据链的形成，直接影响了侵权案件最终成立。

4 搞好品种权执法的建议

4.1 立足保护和审定申请管理

对于主要农作物品种进入审定程序时，由申请人向品种审定部门提供一定数量的基础种子，由品种审定部门集中长期冷藏，确保在相当长的时期内(与品种的保护期限15～20年相一致)有足够数量的有生命力的种子，在发生品种侵权纠纷时，可以方便提取少量种子作为标准对照样品，与涉案种子进行差异性 （特异性）对比试验，科学地得出是否侵权的结论。

凡是申请品种保护的，无论是主要农作物品种还是非主要农作物品种，一律由品种保护管理部门建立其基因图谱档案。在发生品种侵权纠纷时，只要将涉案品种的基因图谱与由品种保护管理部门建立的保护品种基因图谱对照，就能快捷有效地得出是否侵权的结论。

4.2 强化过程管理

在申领生产许可证时，由申领者向生产许可证的发证部门提供一定数量的所要生产的种子的基础种子或亲本种子，同时在种子收获加工包装后由种子管理执法部门抽取少量的生产好的种子，以便产中加强督促检查，促使企业自律。

在发生品种侵权纠纷时，将产前由生产者提供的基础种子或亲本种子及产后由种子管理执法部门抽取的种子与保护品种的种子进行对比，找出问题的症结。这样做，不仅会发现品种侵权案件，还能发现无证生产种子案件和假种子案件。

4.3 完善法律法规

修改《新品种保护条例》，改变侵权案件只能由省级农业主管部门查处的做法，赋予县级以上农业行政主管部门直接查处侵权案件的权利；制定新的种子标签管理办法，明确哪些能标，哪些不能标，并配套相应的罚则；搞好品种审定和品种保护的对接，搞好品种审定和商标注册的衔接，统一法规内容，统一执行尺度，统一操作要求。

4.4 研究品种真实性鉴定的新技术

研究品种真实性室内快速鉴定的技术和方法，颁布品种真实性室内快速鉴定的国家或行业标准，开展品种真实性室内快速鉴定单位的计量和资质认定，公布一批能够承担品种真实性室内快速鉴定的单位，最大限度地方便社会对品种真实性室内快速鉴定的现实诉求，准确地承担起品种权侵权案件的技术鉴定工作，为品种侵权案件的定性提供具有法律效力的鉴定结论。