刑事裁判共识引论

　　摘要：共识理论与刑事裁判在问题的起点与终点、解决认识问题的观念、基本要求等方面都有契合之处，表明将共识理论引入刑事裁判问题中是可行的。刑事裁判共识在主体、对象、程度与形成方法上都有其特殊性。传统价值理论的研究主要存在两个缺陷：一是视野局限；二是深度不够。刑事裁判共识理论与传统价值理论具有一致性，可以统一，但又有所超越，所以能够在一定程度上弥补传统价值理论的缺陷。然而，刑事裁判共识理论也与传统价值理论存在冲突，应当根据情况分别对待。
　　关键词：共识；交往共识；重叠共识；裁判共识
　　中图分类号：DF73　文献标识码：A
　　
　　自从建设社会主义法治国家的治国方略确立以来，我国立法活动空前繁荣，然而，立法毕竟是国家机关强加给社会的规则，是一种人工规则，而正如黑格尔曾指出的，“人工规则的重要特点是，并非不可违背，乃是不应违背的，人的思想决不无条件地符合它们”。虽然按照法治原则，法律应当被遵守，但“这种应当里，总是包含一种‘软弱性’，即某种事情，虽然已被承认为正当的，但自己却又不能使它实现出来”。虽然立法意欲创造某种秩序，但由于事物内部、事物之间本身存在经过长期博弈选择而内生的规则，由其产生的秩序才是长久和稳定的，所以，当人工规则与这些内在规则相左时，有法律无秩序的现象便出现了。在刑事司法领域，与有法律无秩序相对应的思考是缘何裁判在而和谐缺位。申诉、信访、刑事裁判难以获得当事人认同、刑事裁判与民意冲突等现象屡见不鲜的现实表明，和谐社会这个理想目标的实现还需要大家的努力。共识理论是当代哲学领域致力于研究如何从冲突走向和谐的理论。本文拟将共识理论引入刑事裁判领域，创建刑事裁判共识理论，期望对实践问题提供有力的解释工具。
　　
　　一、共识理论与刑事裁判问题之契合
　　
　　有关共识的理论，国内外尚未形成一致的观点。当代比较有代表性的共识理论当属哈贝马斯与罗尔斯的共识理论。哈贝马斯与罗尔斯都系当代的哲学思想大师，哈贝马斯属于批判法学派中法兰克福流派，而罗尔斯则属于新自然法学派。两者的哲学观迥异，然而却都共同关注共识问题，并创设了各自的共识理论体系。两种共识理论的差异固然重要，比如它们的代表设置不同(前者共识理论的代表设置为“生活世界”；后者则为“原初状态”)、适用界域不同(在哈贝马斯看来，其共识理论是完备的，具有普适性；而罗尔斯起初认为其理论也是普适性的，后来意识到仅适用于政治领域)、侧重点不同(前者理论侧重程序共识的探讨；而后者理论更多的是实体的)，体现了其各自的研究特色与贡献。这些差异也成为两者争辩的焦点，以及学界关注的焦点。但笔者认为，关注与提炼二者理论的共性方面，对于我们深刻理解共识理论并运用共识理论解决其它问题具有极大的理论与实践意义。刑事裁判问题与共识理论的契合之处，表明运用共识理论解决刑事裁判问题的可能性。
　　
　　(一)问题的起点与终点
　　哈贝马斯的交往共识理论与罗尔斯的重叠共识理论在研究起点与研究终点方面具有共性。在研究起点上，这两种理论都面临因各种原因而导致的矛盾与冲突状态，这种状态将会对社会的存续与正常发展产生消极影响。比如，哈贝马斯交往共识理论的研究起点是当代发达资本主义社会加剧发生的冲突，涉及生命质量问题、平等问题、干预问题、人权问题等，其原因是由于当代发达资本主义社会的文化体系压抑了人的本能欲望，禁锢了人的思想，造成了人与人之间的不信任。罗尔斯重叠共识理论的研究起点是在目前理性多元论的社会中，存在各种不同的却又都合乎理性的诸种自由主义政治观念，诸种观念必然存在矛盾与冲突，这样一种合乎理性的完备性学说无法确保社会统一的基础，社会因此也将无法保持稳定与和谐。在研究终点上，这两种理论都试图实现一种和谐与稳定的社会状态。比如哈贝马斯试图通过鼓励主体之间通过交往行动来消除社会关系中的矛盾与冲突，实现整个社会的和谐与一致。罗尔斯试图通过对自由主义政治观念重叠共识的实现，得到人们的顺应，以期实现社会的长治久安。
　　法院进行刑事审判活动，作出裁判的起点是有犯罪行为发生需要追究刑事责任，所以历经立案、侦查、起诉等诸程序环节到达审判阶段，要求法院对被告人的罪与罚问题作出裁判。因而刑事裁判的起点是因为犯罪行为侵犯了公民、国家、社会的利益，引发了社会矛盾与冲突，并且是和平时期最严重的社会冲突形式——犯罪。这样，刑事裁判问题与共识理论所研究的问题在起点上具有相似性。刑事裁判的理想目标是解决社会冲突，恢复社会秩序，维系社会和谐，因而，刑事裁判问题与共识理论所研究的问题在终点上也具有相似性。
　　
　　(二)有关解决认识问题的观念
　　在认识论视野中，对于真理的追求应当是最高目标。以此为指导，发现真理应当是解决认识上分歧问题的关键，而共识理论将解决认识问题分歧的视域引入了价值领域，不再囿于对某些可能难以形成共识的主客观因素的纠缠与追问中，以实用主义的思维范式实现对问题的解决。按照哲学解释学所谓区分物质世界与精神世界的认识方法，认为自然界需要说明，而对人则必须去理解，建议在人文世界的研究中用“理解”代替自然科学的“因果解说法”。这样有学者提出“社会科学的真理来自于当事人的共识”。比如哈贝马斯的交往共识理论本质上是一种程序共识理论，共识只能是关涉规范与价值之多元性的处置程序，共识只能在程序问题上才是可能的、有意义的。而罗尔斯针对有关形成重叠共识的政治观念是否为真的责问，回应道，如果所有公民都能从他们自己的完备性观点(无论其完备性观点可能如何)出发，将该政治观念作为真实而合乎理性的观念而予以接受时就无所谓对真理的回避了。因为由于我们要寻求给予正义问题以公共证明的一致性基础，且由于我们无法合乎理性地期许人们对这些争议的问题达成任何政治的一致，所以，我们只能转向那些我们似乎可以通过公共政治文化而共同分享的根本性理念。
　　共识问题属于认识问题，但由于这种认识已经不仅是主客体之间的关系，而且还涉及认识主体之间的关系，涉及主体之间共同认识的效果问题，因而其不仅属于认识论范畴，还同时属于价值论范畴。对于共识的追求，表明在处理认识分歧问题时已经不囿于认识论领域，而是跨越至价值论视野。刑事裁判也是法官的一种认识活动，法官的认识活动当然应当符合认识论的一般规律，考虑对案件事实与法律适用有科学的认识。但为恢复社会秩序，实现社会和谐，也应当考虑到诉讼主体与社会公众对刑事裁判认识的一致性问题，既有科学的态度，又有人文关怀精神，以体现刑事裁判合规律性与合目的性的统一。可见刑事裁判问题与共识理论在认识观念方面也具有相通性。
　　
　　(三)基本要求
　　尽管哈贝马斯的交往共识理论与罗尔斯的重叠共识理论在实现共识的代表设置上有所谓生活世界与原初状态的差别，但在共识的实现方面也提出了某些共同的要求，而刑事裁判问题与共识理论的基本要求是具有一致性的。
　　这些要求可以概括为以下几项：
　　1.民主　不论是交往共识还是重叠共识的实现，都要求主体的充分参与与程序的公开，体现了民主方面的要求。比如依据哈贝马斯的观点，每一个有语言和行为能力的主体都应当自由平等地参与话语的论证，论证还应具有公开性和持续性。罗尔斯指出，在宪法共识的第一阶段，被接受的自由宪法原则就保证了某些基本的政治权利和自由，建立了调和各种政治对手并决定社会政策问题的民主程序。在这一范围内，公民的完备性观点就是合乎理性的——如果说它们以前还不是合乎理性的话。于是，简单多元论便趋向理性多元论，宪法共识即可达成。
　　民主是近代资产阶级思想家在反对封建司法专断过程中所倡导的先进理念，为法治发达国家刑事诉讼法律所普遍践行。司法民主主要表现在以下两个方面：一是程序必须是公开的、透明的，而不是封闭的、秘密的。二是所有程序参与人都积极有效地参与程序的全程，整个刑事诉讼程序不应是国家机关专权运行的过程，而应体现为国家机关与程序参与人、权力与权利共同参与运作的过程。上述两个方面通过审判公开制度、辩护制度等予以实现。可见，刑事裁判的民主陛使共识的达成成为可能。
　　2.沟通　沟通是要求共识的实现应当通过说服等方式，建立在主体运用其自由意志而作出的认同性判断的基础之上，而不能采用其他强逼、胁迫等违背主体意志的方式而获得虚假的“共识”。比如哈贝马斯认为，通过交往行动所形成的共识，是一种非强迫的理解，是许多参与者的行动在一种通过沟通的基础上合作化的相互信赖的一种讨论过程，每一个有语言和行为能力的主体自觉放弃权力和暴力使用的前提下，自由平等地参与话语的论证，而有通过合理动员、说服达到一致同意的那种论证，才是讨论。参与论证者必须普遍举办的前提是必须排除一切不管是从外部施加于理解过程的，还是从理解过程本身内部产生的强制力，从而也必须摒弃真实寻求合作以外的一切动机，应以特殊的方式摆脱压制和不平等的谈话状态。交往理性的概念本身表明，合理性归根结底就是通过论证演说促使自愿联合和获得认可的力量的中心经验。罗尔斯认为其所谓重叠共识的政治观念是建立在道德观念基础上的，都是采用呼吁、劝说的方式，使得公民之间的信任和信心不断增强，从而从临时协定经由宪法共识而达致重叠共识的。
　　刑事裁判的过程大致可划分为对抗与合作两种模式。在对抗制与合作制下控辩双方都有沟通，在合作制下，这种沟通的直接目的是追求共识与共赢，而在对抗制下，沟通主要是基于法庭规则的被迫行为，其直接目的是为本方的胜诉。当然，在法庭的特殊环境下，在诉讼的特殊场景中，对抗也可能走向共识。传统刑事诉讼理论认为，“审判的目的在于揭示曾经发生过的事情，对抗制是达到这一目的的最好方式”，因为真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现。但是，由于对抗制的诸多弊端逐渐显露，比如裁判结果对控辩双方而言具有不确定性、被告人被长期羁押、被害人得不到及时抚慰、耗费司法资源等，在近现代刑事诉讼中，越来越倡导合作，比如调解、辩诉交易、恢复性司法等解决纠纷方式被越来越多地适用就是例证。而且，即使在对抗式的诉讼程序中，也讲求合作，比如证据开示、迟延量刑等协商性制度的存在。刑事裁判存在合作并且合作逐渐扩大化的趋势表明，共识理论可以运用于刑事裁判中，并且其运用空间还会逐渐增大。
　　3.宽容　宽容是指要求共识的形成应当是一个求同存异，既寻求共同方面，又能够容纳不同意见的过程，而非指彻底消灭异议，排斥异己。比如哈贝马斯在回应对其共识理论抹杀个性，取消话语的多元性责问时指出，共识是建立在对个性和多元性的承认之上的，其要在多元的价值领域内，对话语论证的形式规则达成主体间认识的一致。因而，它所努力寻找的恰恰是一条将人从社会压制下解放出来的道路。罗尔斯认为，把容忍原则应用到哲学本身上去，尽量尝试去回避哲学、道德及宗教上有争议性的那些问题，尝试着不去肯定也不去否定任何宗教的、哲学的或道德的观点，或者是与它们有关联的对于真理与价值地位的哲学说明。在罗尔斯看来，其所谓的重叠共识是由所有合乎理性却又相互对立的宗教学说、哲学学说和道德学说组成，在多少还算公正的立宪政体里，这些学说很可能世代相传并赢得相当数量的信奉者。并认为，这种重叠共识应当包括每一种观念相关的利益，这样公民们就可以在他们的完备性学说内把这种政治正义观念看作是真实的或合乎理性的，无论他们的观点可能如何。
　　关于刑事司法的宽容问题，早在弗兰西斯·培根时期就被意识到了。培根在其《论司法》一文中指出：“尤其在刑事事件中，为法官者应当注意，毋使本意在乎警戒的法律变为虐民之具。在有关人命的大案中，为法官者应当在法律的范围内以公平为念为毋忘慈悲；应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。”自20世纪初，刑罚目的刑论取代报应刑论以后，以刑法谦抑为原则，以非犯罪化和非刑罚化为主题的世界性刑法改革运动兴起并持续至今。目的刑主义认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的危害，或者恢复犯罪行为发生前的原状。因而，“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具，实施它的可能效果来评价。”马克思也曾指出：对于犯罪现象重要的不在于如何严厉地惩罚犯罪分子，而在于对所有的犯罪行为予以彻底的揭露。随着刑法思想观念上的更新，刑事诉讼法中传统的有罪必诉、有罪必罚的观念逐渐松动，只要被告人在刑事诉讼中采取合作的态度，比如认罪、主动赔偿损失等，对其处罚就会采取比较宽容的态度。这些观念的转变也为共识理论应用于刑事裁判提供了空间。
　　4.信用　哈贝马斯与罗尔斯的共识理论都讲求共识的实现应当有信用保证，要求主体在追求共识的过程中应当真诚不欺，可以信赖。比如哈贝马斯对交往行动者的要求之一即是所宣告的发言者的意图和涵义要与所表达的一致。罗尔斯认为，宪法共识在深度和广度方面的扩张形成重叠共识，有赖于随着政治合作的不断成功，公民之间的信任和信心不断增强。
　　契约精神是现代社会的重要精神维度之一，以契约精神为支撑的信任和诚实信用机制自然成为现代社会的重要制度维度。刑事裁判程序中的信用主要包括以下四个方面内涵：
　　一是在法官方面，法官应当恪尽“释明”职责，诚实地告知、解释分析有关诉讼的一切事项，特别是有关利益得失的。如果被告人坦白，那么对其先前的“优惠”承诺应切实履行。
　　二是在检察官方面，检察官应当基于客观义务履行其控诉职责，比如向辩护方披露其掌握的所有证据，禁止庭后背着辩护方向法官移送证据。
　　三是在被告人方面，被告人的坦白或其提供的证据应当是真实的，不应在从轻处罚的利益驱动下掩盖罪行或犯罪情节。被告人应当真诚地向被害人赔礼道歉，其所承诺的赔偿金应当按期足额交付。
　　四是在被害人方面，被害人提供的有关受害证据应当是真实的，不能夸大其辞。对被告人所作的撤诉承诺等也应当切实履行。
　　目前刑事裁判程序中以信用为基础的制度很多，比如证据开示、辩诉交易、调解、迟延量刑等，并且还特别强调对欺骗行为的禁止与惩罚，比如禁止以欺骗、引诱等方式获取证据，以欺骗、引诱方式获取的证据不能作为定案的根据，还设有伪证罪等罪名。这些规定表明，刑事裁判活动是讲求信用的，这是共识有可能实现的另一保障。
　　
　　二、刑事裁判共识的内涵及其特殊性
　　
　　就认识是从无知到有知的过程而言，刑事诉讼活动是一种认识活动。但它不同于一般的认识活动，因为作为其认识对象的刑事案件事实发生在过去，所以是一种回溯性的逆向认识。并且，这种认识活动中还暗含一条主线，即各方特定价值的选择与目的实现的冲突，正是在这种意义上，刑事诉讼活动同时还是一个价值选择与目的实现的过程。所有参与到刑事诉讼中的国家机关和诉讼参与人在诉讼认识活动中都享有一定权利，承担一定义务，都是认识主体，都在实现自己的诉讼目的并进行各自的价值选择。“在认识活动的系统结构中，认识主体是首要因素，对认识系统的形成及其诸要素的结合方式起着决定作用，而构成认识主体意识的各种要素包括理性的和非理性的，对于认识形成与发展都会产生重要影响。因而，不同的主体其认识必然会有差异。”在刑事诉讼中，由于国家机关和诉讼参与人之间意识要素与价值利益的差异，对于案件处理问题的认识存在差异也是必然的，但仍必须通过诉讼活动求得一个解决的办法和结论，而这一结论的最佳结果就是共识。共识性结果体现了诉讼各方对于案件处理结果的一致意见，标志着利益冲突的彻底化解。因此，笔者以为，刑事诉讼亦是一个在不同诉讼主体之间求得共识的过程。而且，由于一切犯罪都具有社会危害性，社会危害性是犯罪行为的特征之一，是“行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性”，所以，这种诉讼主体间的共识还要求社会公众也能够接受。所以，所谓刑事裁判共识，是指诉讼各方及社会公众对刑事案件裁判程序和结果都予以认可和接受的状态，从而能够真正解决利益冲突，恢复社会和谐。
　　刑事裁判共识在主体、对象、所涉内容的性质、程度以及形成方法等方面都体现出其特殊性，这些特殊性体现了刑事裁判共识的特质。具体而言，刑事裁判共识的特殊性体现在以下几个方面：
　　1.刑事裁判共识的主体。根据主体的不同，共识的主体可分为全球共识、国家共识、民族共识、阶级共识、社会共识以及其他群体共识等。所谓全球共识指世界各国就困扰人类发展的全球性问题，如人口问题、环境问题及南北差距问题等所形成的一致意见。国家共识指不同国家间及国家内部对国家关系等有关国家发展的重大问题上所形成的一致看法。民族共识指不同民族间及民族内部在有关民族发展的重大问题上所形成的一致意见。阶级共识指不同阶级间及阶级内部对于关系阶级发展的重大问题所形成的一致观点。社会共识指对于该议题的决定，获得全社会的共同认可。其他群体共识包括各类团体、组织等的共识，指在其群体之间或群体内部，就有关问题所形成的共同认识。
　　刑事裁判共识的主体多元，因为刑事裁判共识的主体划分为诉讼主体与社会公众两种类型，其中诉讼主体包括依法在刑事诉讼中承担一定诉讼职能的专门国家机关，以及享有一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务的诉讼参与人。基于刑事裁判与民意冲突现象屡见不鲜的社会现实，2009年4月最高人民法院出台《关于进一步加强民意沟通问题的意见》，表明社会共识问题已经为我国决策层所重视。可见，共识性裁判的形成，应当反映国家、诉讼参与人(主要是当事人)、社会公众对于裁判的认同，体现了国家、诉讼参与人(主要是当事人)、社会利益的统一。
　　2.刑事裁判共识的对象。根据共识涉及的对象不同，共识可分为真理共识、价值共识、道德共识等。刑事裁判共识是事实、法律、价值兼而有之的共识。真理共识涉及真理的认可问题，如真理由谁来认可，通过什么程序来认可，必须满足什么条件才能接受一个人关于他的观点为真的说法。真理共识论指那些认知共同体的成员都认为真的命题才是真的，这是一种真理观，这种真理观本身可以不涉及真的定义和标准问题。由于真理共识论的“认知者共同体成员共同认可”要求，减少了真理的主观性，增加了真理的客观性。价值共识是人们对于价值问题，如价值体系、价值取向、价值内容等问题的集体性的同意。道德共识是集体(如伦理委员会)成员们通过努力对有关道德问题，如道德观念、道德规范等不同的立场与观点进行协调，从各自差异的观点中融合而成的一种一致的、为委员会中绝大多数成员所认可的结论。针对现代多元社会的道德冲突问题，在当代西方哲学界，将民主对话、民主协商的观念引进伦理学，以道德共识理论为基础，创生了应用伦理学，并且在发展中表现出强大的生命力。
　　由于刑事裁判是法院认定事实，适用法律，对于刑事案件的实体问题与程序问题作出处理的具有拘束力的意思表示行为及其结果，所以，刑事裁判共识必然包括事实和法律两方面内容的共识，而在法律适用过程中必然暗含价值判断，因而，也涉及价值共识问题。
　　3.刑事裁判共识的内容。根据共识的具体内容不同，分为内容共识(实质共识)与程序共识(形式共识)。内容共识或称实质共识指对于争议、冲突所涉及的实质性问题、实体问题的意见一致。程序共识或称形式共识，指对有关程序中的条件、步骤、方法等的共同认识。
　　刑事裁判共识包括实体和程序共识。根据刑事裁判所针对事项性质的差异，可以分为实体裁判和程序裁判。实体裁判是对于案件实体问题进行的裁判，如针对被告人有罪与否问题的裁判。程序裁判是对于案件程序问题进行的裁判，如针对回避问题进行的裁判。因而，刑事裁判共识也包括实体共识和程序共识。
　　4.刑事裁判共识的程度。根据共识程度不同，可分为完全共识与模糊共识。完全共识是传统意义上的共识，即所有人所提出的表述和证据都是相同的，并且所有人对于所有议题都能取得一致意见。模糊共识是在模糊偏好和模糊多数的模糊环境下达成的共识，指大部分有关的人同意几乎所有有关的议题。这表明共识还存在程度问题，西班牙格林纳达大学软计算与智能信息系统研究团队提出了共识度的概念，用来描述决策群体对于某种评价结果达成共识的程度，常用于作为多属性决策的概念，反映群体偏好的共识水平。
　　刑事裁判共识既有完全共识，也有模糊共识。刑事裁判中存在完全共识的情形，如对于某些案件，裁判主体之间、诉讼主体之间、裁判主体和诉讼主体之间有可能对于裁判取得完全一致的意见。由于刑事裁判共识的主体广泛，特别还包含有社会公众的共识，因而，不可能要求所有人对裁判全部内容都能取得一致意见，因而，也存在模糊共识的情形。
　　5.刑事裁判共识的形成方式。根据共识形成方式的不同，分为静止的共识与能动的共识。静止的共识指相对独立的个体随机回答的总和。能动的共识指从数量有限的成员互动过程中作出的慎重的考量的结果。
　　在形成方式方面，刑事裁判共识属于能动的共识。因为刑事裁判的形成过程是裁判主体、控辩双方等诉讼各方之间的互动过程，有时在某些案件中社会公众也会参与进来。在这一过程中，裁判主体在听取参与各方意见的基础上，慎重地作出裁判。如果这种裁判被各方认可，从而形成共识，那么这种共识就属于能动的共识。
　　
　　三、刑事裁判共识与传统价值理论的关系
　　
　　刑事裁判共识理论是认识理论，更是价值理论。该理论提出后，必然面临同传统价值理论的关系处理问题。笔者认为，刑事裁判共识理论与传统价值理论具有一致性，可以统一，但又有所超越，所以能够在一定程度上弥补传统价值理论的缺陷。然而，刑事裁判共识理论也与传统价值理论存在冲突，应当根据情况分别对待。
　　
　　(一)传统价值理论的主要内容及其不足
　　关于刑事诉讼的价值目标，传统学说认为主要包括：秩序、公正、效率。由于刑事裁判是对刑事案件作出结论的活动，因而，刑事裁判的价值目标实际上也主要由秩序、公正、效率构成。以下对这种传统价值理论进行描述，并在此基础上分析其不足。
　　1.秩序　“秩”和“序”都指“次序”，秩序一词是指“有条理、不混乱的情况。”秩序包括自然秩序和社会秩序，与人类社会有关的是社会秩序，这种社会的有序状态是社会及其成员生存与发展的基本条件，是社会结构的要素之一，因而具有客观必然性。人类社会曾经存在过四种社会秩序：“习俗秩序、道德秩序、制度秩序和法律秩序。”法律制度存在的使命是调整社会关系、维护社会秩序。正如有学者指出的：“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。”刑事裁判价值理论体系中所指的秩序主要指这种法律秩序。
　　作为刑事裁判价值目标之一的法律秩序主要包括两方面含义：一是通过刑事裁判活动的进行，恢复被破坏的社会秩序。因为，对于犯罪行为，如不加以控制追究，必将造成两种危害后果：其一，犯罪愈加猖獗，给国家、社会及个人利益造成越来越大的损失；其二，造成公民、组织个人的私力复仇泄愤。以上两种结果都会导致更严重的无秩序状态，使社会失去继续存在、发展之前提。二是刑事裁判活动本身必须是有序的，以免在原有秩序未被恢复时平添新的混乱。刑事裁判活动必须依法进行，并应符合诉讼目的要求，以使裁判活动本身的秩序得以维持。
　　2.公正　公正作为一种文化现象，是上层建筑的一部分，不仅由一定社会经济基础决定，而且也受制于上层建筑的其他组成部分。因此，对公正的理解在不同时代，不同社会，拥有不同历史文化传统、价值观念的人群中必然迥异。
　　我国学界一般认为，刑事诉讼中所言的公正主要是指刑事诉讼中权力、责任、权利、义务的合理配置，包括程序公正与实体公正。所谓程序公正，一方面是指有关刑事诉讼的方式、方法、步骤的安排符合其内部客观规律，其对刑事案件的回应是恰如其分的，是合理的；另一方面是指有关程序主体之间关系安排是合理的，也就是保障权力、权利都能在合理限度内充分行使，责任、义务都能相应地落实到位。因而，应赋予程序公正具体的内容。一般认为，程序公正，即过程公正，指诉讼程序方面体现的公正，其具体要求主要包括：“(1)严格遵守刑事诉讼法的规定；(2)认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；(3)严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；(4)真正实现司法机关独立行使职权；(5)前审判程序的尽量透明，审判程序的公开和中立；(6)按法定期限办案、结案。”实体公正，即结果公正，指案件实体的结局处理所体现的公正，其具体要求主要是：“(1)据以定罪量刑的犯罪事实必须准确无误地认定，做到证据确实充分；(2)正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名；(3)按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚；(4)对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时补偿”。
　　3.效率　效率最初是经济学中表征投入与产出关系的概念。经济分析法学派把效率观念引入法学领域，以经济学的分析方法，特别是微观经济学的方法分析法律问题。刑事裁判活动也存在一个类似经济学领域中的投入与产出问题，其投入包括国家与诉讼参与人的人力、物力、财力等。关于刑事裁判活动中的产出，主要表现为社会秩序、司法公正、公民自由等理性因素，也就是说，力图以最小的人力、物力、财力的投入，最大限度地产出社会秩序、司法公正、公民自由应是刑事裁判的理想目标。效率价值主要体现在“诉讼过程的经济合理性和诉讼效果的合目的性两方面，经济合理性有以下具体标准：一是诉讼周期的长短；二是诉讼程序的繁简；三是司法资源的合理配置。效果的合目的性体现在两个方面：一方面是对结案数量方面的要求，另一方面是对结案质量的要求。”
　　4.多元价值间关系的处理　以上诸价值目标相互联系、相互作用，共同构成刑事裁判价值理论体系，应使它们协调发展保持统一，不可偏废。但是，由于各种价值目标背后的利益差异，难免产生矛盾和对抗，如秩序与公正，公正与效率之间的冲突等等。正如庞德所指出的，“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后，总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。”
　　我国法学界主流理论基本坚持公正优先的观点，但是，出于对历史的反思及社会现实的认识，在价值观方面逐步趋向于成熟，而不再偏颇。人们逐渐认识到，所谓“正义作为法律制度的首要价值是绝不妥协的”观点已经站不住脚。对于刑事诉讼领域中的价值问题也基本上摒弃了将某种价值绝对化的立场，而重视秩序、公正、效率等多元价值间关系的处理，认为处理多元价值间关系的一般原则是“协调、权衡、兼顾”，即“应当建立一种综合的、协调的利益机制。在价值取向上，应避免走极端而不注意平衡、协调的思维方式。当多种价值目标难以同时充分实现时，往往需要通过冲突一方或多方的相对牺牲或割让来实现。在诉讼过程中，应当容许这种牺牲或割让，这是诉讼领域价值多元和价值共存的必然结果。并且，这种价值理论体系应因时因势随社会的发展而调整，真正符合政治、经济文化等因素变化时统治阶级利益的根本需要，保持适当张力。”
　　传统价值理论对于指导刑事立法、司法实践起到了一定的积极作用。但是，笔者认为，传统价值理论的研究尚存在不足，主要体现在以下两个方面：一是研究视野局限。由于法律与道德的亲缘关系，传统诉讼价值理论主要囿于伦理学视野内，“公正”就属于伦理学中“善”的范畴。而依据哲学与价值学的一般观点，根据主体需要的差异，价值具有功利价值、真善美价值和自由价值三个层次的表现形式，其中，自由是人类整个价值体系中的最高价值。对于社会来说，人的自由意味着社会关系是人所创造的成果，是为人的生存和发展服务的，人已把社会生存条件置于自己的控制之下，成为社会的主人。可见，在哲学与价值学视野内，“善”只是价值体系中的中间层次价值形式，并非最高价值形式。虽然“秩序”似乎触及了最高层价值，但有秩序的社会并不等同于“自由社会”。因为，这种秩序若是强迫形成的，且不具有内在的可接受性，那么，在有序表象下所潜隐着的矛盾随时都有可能爆发，因而，这种秩序下的社会不是自由社会。但刑事裁判的使命所在，决定了其应当对“自由”的重要方面——人与人、人与社会关系的和谐有所作为，因而，必须拓宽研究视野，刑事裁判价值问题的研究才能取得突破性进展。二是研究深度不够。秩序与公正是刑事诉讼中两项比较重要的价值目标，能使两者互相协调，获得公正的秩序当然是理想的价值选择。一般而言，在刑事诉讼中，公正得以实现，社会秩序也就能够恢复。但在实践中，也有这样的情况，由于受各种因素的影响，明知公正并不能圆满实现，基于权力不得放弃的规则，法官仍要作出裁判，并且有时这种裁判还会得到诉讼当事人甚至社会公众的认同。但这种裁判的价值依据是什么?传统理论并没有进一步追问这种价值相对实现现象的合理性与可接受性问题。而有时，符合法律所要求的公正、效率标准的裁判，却不能得到当事人甚至社会公众的认同，而这一问题在传统价值理论框架下也找不到答案。因而，笔者认为，传统的秩序、公正、效率等价值理论已经难以诠释发展到今天的刑事诉讼领域中的全部现象了，必须丰富其内容、补足其缺陷，以适应司法实践的发展。
　　
　　(二)关系
　　刑事裁判共识理论与传统价值理论存在一致性，可以统一，但又有所超越，能够在一定程度上弥补传统价值理论的缺陷。然而，也存在冲突，应当分别情况对待。
　　一方面，裁判共识性与司法公正、效率的内涵基本协调，也能达成与秩序要求的统一。因为，诉讼各方在达成共识的过程中必然贯彻诉讼参与原则、公开原则以及合法性原则，并且也认可了诉讼各方特别是被追诉人的主体地位及其诉讼权利，因而，程序公正的内涵得到了圆满的诠释。而且，由于这种裁判结果是诉讼各方对于案件事实与适用法律的共同认识，在诉讼各方“各得其所”的同时，实体公正也得以实现。可见，刑事裁判共识与诉讼公正理念一脉相通。由于共识的达成，避免了救济程序的开启，显然也实现了诉讼的高效率。因而，刑事裁判共识对于诉讼效率的提高也具有促进作用。由于这种共识性裁判的形成，彻底化解了利益冲突，能够息讼，在效果上当然也能够恢复社会秩序。这种秩序由于能够为诉讼各方和社会公众所接受，具有内在的稳定性，因而，处于这种秩序中的社会是和谐的。可见，裁判共识的实现使法律效果与社会效果获得双重实现。裁判共识是解决刑事案件最妥善的方法，是刑事裁判所应追求的理想目标。
　　但另一方面，裁判共识有时会与公正、效率价值发生冲突。这种冲突又可以区分为以下两种情况：
　　一种情况是符合公正与效率要求的裁判并不一定获得诉讼各方、乃至社会的共识。因为判断裁判是否正确有法定标准，并不以诉讼各方及社会共识为基础与标准。特别是在适用法律量刑时，法官拥有一定的自由裁量权，在刑法规定的量刑幅度内，按照罪刑相适应原则作出的裁判都是符合公正标准的，但有时却不能为诉讼中的某一方，乃至为社会公众所接受。如2006年1月6日《新世纪周刊》第12版以“民意夹缝中的死刑改判”为题，刊登了这样一起案件：
　　19岁的崔英杰和未满17岁的宋宁(化名)，在几个小时内，两次抢劫和强奸17岁的王江兰，并尝试溺死她不成后，又用石块将她砸死。2005年6月16日，贵州省安顺市中级人民法院一审判决犯有抢劫、强奸、故意杀人罪的崔英杰死刑、宋宁无期徒刑。2005年11月23日，贵州省高级人民法院二审以“崔英杰能坦白其罪行，认罪态度好”为由，改判其“死刑，缓期两年执行”。
　　在得知二审判决后，王江兰的父亲变得神志不清，王江兰50多岁的母亲每天寄宿在贵阳火车站，拿着申诉状奔走在贵州省人民检察院、贵州省人大之间要求再审。王家的律师刘鹰认为，抢劫、强奸、杀人这三项罪名都可能涉及死刑，同时犯下这三种罪行的崔英杰绝对该杀。
　　崔英杰的辩护律师谢文川用“激情杀人”这四个字来定义本案，认为崔英杰刚进入社会，还很年轻，一时失足，减刑是可行的。
　　上万名市民签名支持其母亲申诉。2005年12月22日至12月31日，8580名网民参与了门户网站“网易”对本案二审改判结果的投票，其中38％的网民选择了“改判不当，不判死刑不足以体现法律的严肃性”，47％的网民选择了“慎杀不是不杀，认罪态度好不是免死的理由”，赞同杀崔英杰的网民占到八成以上。
　　本案中，人们对于法院所认定的事实没有异议，在适用法律问题上却存在严重分歧。贵州省高级人民法院的第二审裁判只得到了被告方的认可，而未能获得被害人家属和社会公众的认同。法院的裁判是法官在“慎杀、少杀”的刑事政策背景下，在刑法规定的判刑幅度内作了较轻的判刑，在认定事实正确，适用法律准确，程序无误的情况下，该裁判不违背公正的要求。而被害人家属则以绝对的报复心、民众以朴素的正义观来评价该裁判，故而无法达成共识。在这种情况下，笔者认为，应当固守法律原则，引导被害人家属及社会公众逐步认同该裁判。因为，虽然目前我国废除死刑的条件尚不成熟，但考虑到死刑的消极作用及其在世界范围内逐步走向衰微的发展趋势，“严格限制死刑、贯彻慎杀、少杀”是科学对待死刑的态度，对于认罪悔改的被告人应当在判刑时予以体现。马克思曾指出：对于犯罪现象重要的不在于如何严厉地惩罚犯罪分子，而在于对所有的犯罪行为予以彻底地揭露。因为刑罚只是服务于改造罪犯目的之手段，当目的初步实现或已经实现，那么手段的轻重也应随之而相应变化，只要这种变化是适度的，非但没有背离刑法立法目的，反而恰恰促使其目的实现。所有原则，包括罪刑法定原则和罪刑相适应原则，都有例外，这些例外规定的出发点就在于克服原则规定的机械性，增强其合目的性。取代报应刑论的现代目的刑论认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的罪恶与损害，或者恢复到犯罪行为已经发生前的原状，只有有力地促进犯罪分子的转化才是有价值的。被告人认罪实际上是向接受改造迈出的第一步，至少在名义上是回归社会的第一步，所以，对其采取宽容的态度是理性的。
　　另一种情况是刑事裁判并未严格符合公正的要求，但却也是可以接受的。就如麦考密克和魏因贝格尔在《制度法论》中写到的：“从个人和社会的角度来看，正义问题总是与关于效用的考虑交织在一起，而且与规范制度的效果交织在一起。……虽然关于正义的主张总是原则上优先于对效用的考虑，从社会学的观点来看，在目前的实践中，没有给与道德的或法律的正义原则以相对于效用的绝对优先权。”因而，就有所谓“妥协的公正”，“妥协的公正”可以称之为“软公正”，即其已经突破了传统上所谓“公正”的硬性标准。比如，这种公正可以建立在案件事实基本清楚的基础上，在适用法律时，不一定要求严格贯彻罪刑相适应原则。虽然这种共识性裁判并非绝对的准确，但它是通过协调矛盾各方的利益而作出的，能够兼顾各方利益，因而具备相对的合理性。这种合理性更深层次的原因是，在裁判过程中，已经使控辩双方之间有更好的沟通，裁判是在控辩双方协商、谅解的基础上形成的，程序本身具有共识基础，裁判结果被认为是各方利益的最优安排，裁判能够为诉讼各方所接受，也能够为一般的社会观念所容纳，能够达致利益冲突的有效解决，在效果上当然能够恢复与维护社会和谐。同时也避免了救济程序的启动，提高了诉讼效率。这实际上是在权衡各种价值目标后取它们最大值的交点所作出的最佳选择，是在一定情况下最优的利益冲突解决办法。并且，由于共识的形成，减少了裁判的主观性成分，增加了客观性因juPzv/xnZHNmStQ82eG3Pg==素，这样，从实用角度而言，其效用甚至更高。也就是说，“应当注意公正的理想与功利主义分析之间辩证的相互作用，‘公正、有用和有效’是适当的态度”。
　　在以上两种冲突情况下，笔者认为，第一种情况是符合法治原则的，但为实现社会和谐之目标，可以尽量采取解释、说明等方式以求得不同意见者的理解。但不能为“民意”、“人情”所累，说服不成，仍应坚持原则。第二种情况也允许存在，但对于这种“妥协公正”的裁判应作适当限制，也就是说公正可以“打折”，但不能使基本价值取向与法律原则“伤筋动骨”。否则，将会在形式上，甚至实质内容上背离刑事裁判共识之本旨。
　　
　　四、结语
　　
　　有关共识问题的研究是一个不断扩宽的研究领域，有广阔的发展前景。尽管当代有关共识问题的研究重点似乎并未在法学领域，也并未引起刑事诉讼法学界的充分重视，但是，由于刑事裁判涉及公民的生命权、自由权、财产权等基本权利，为确保其法律效果与社会效果的双重获得，积极促进诉讼主体与社会公众对裁判的认可非常重要。这涉及到一国刑事司法的社会公信力，甚至刑事司法制度的存在根基。所以，在以后的研究中，共识的理论与实践必将向刑事司法领域扩展，有关刑事裁判共识的研究必将成为未来刑事司法领域的研究重点。目前有关协商司法、恢复性司法以及和谐司法等方面的研究，在很大程度上是从共识角度对现代刑事司法的创新，只是由于缺乏共识理论的指导，这些研究的自觉性还不够强。事实上，上述先进理念已经进入实践与操作领域，只是由于缺乏理论的支持与论证，探索往往是盲目的和缺乏正当性的，并且由于实践中的效果和经验并未上升为一般原则和规范，因而难以推广。所以，在未来刑事诉讼法学的研究中，从共识角度对刑事诉讼理论进行反思，对法院裁判与诉讼主体的主张、民意冲突的类型化分析、成因透视、裁判共识的条件、要求以及相关制度进行建构方面的研究将会越来越多。可以预计，一个关注共识的司法改革与制度创新时代即将到