论国际商事仲裁中的法律选择

　　摘要：作为争端解决方式之一的国际商事仲裁带有契约性质，当事人依照意思自治原则合意选择法律的意愿应当得到充分尊重。在国际商事仲裁实践中，当事人可以选择的法律包括：适用于解决其争端的准据法，适用于其仲裁协议的准据法，适用于仲裁进程的准据法，以及适用于选择前三项准据法的冲突法。但是，当事人对法律的选择并非绝对自由，而应受到有关国家公共政策、强行法以及基于国内法其他理由的限制。
　　关键词：国际商事仲裁；法律选择；意思自治；限制；公共政策；强行法
　　作者简介：张潇剑，男，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师，从事国际商事仲裁、国际私法、国际公法、国际经济法、世界贸易组织法律制度等研究。
　　中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2011）02-0093-06 收稿日期：2010-09-07
　　
　　一、引言
　　
　　随着世界各国经贸往来的持续增长，国际商事仲裁已成为各类经济主体解决其相互间商事纠纷的一种主要手段。这个争端解决方式的突出特点在于它的灵活性，能够更好地满足当事人的需求。尤为值得一提的是，当事双方有权合意选择支配他们合同关系准据法的主张及实践，在国际商事仲裁领域已经获得了广泛的认同。［1］（P39）
　　仲裁的基础是仲裁协议，即一项商事交易的双方当事人协议将他们之间的争端提交仲裁解决。因此，仲裁庭审理及作出仲裁裁决的权限及产生同时亦受制于仲裁协议。仲裁庭不能自以为是，想当然地认为自己对问题的看法与当事人并无二致。在这方面许多仲裁机构的仲裁规则都作出了规定，要求仲裁庭应依据合同条款作出裁决。例如，2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条第1款规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”
　　在仲裁实践中，仲裁庭不能任意解释仲裁协议，更无权对超出仲裁协议范围的事项作出裁决。否则，便极易招致非议从而导致其仲裁裁决无法通过法院的司法审查。此外，鉴于仲裁这一争端解决方式的契约性质，一项国际商事仲裁协议的双方当事人应当确信，他们对于法律适用的选择是会得到尊重的。正是由于仲裁的这种契约性质，方使其有别于司法诉讼。众所周知，法官是依法遴选或指定的，仲裁员则是由当事双方的私人协议约定的，因而仲裁庭有义务尊重体现于这类私人协议中的双方当事人的意愿，包括尊重双方当事人的法律选择。
　　从当事人的角度讲，如果其体现在仲裁协议中的各项意愿能得以切实尊重，就会在客观上鼓励越来越多的当事人选择以仲裁方式解决争端，因为他们深知自己可以掌控仲裁进程，并能够从仲裁所具有的各项优势中获益。反之，如果当事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，则仲裁的进程及其结果将会丧失确定性及可预见性，仲裁的各项优势亦将随之不复存在。因此，对仲裁员或法官而言，如果说仲裁是一种应予鼓励的争端解决方式的话，从支持、坚守契约自由的原则出发，当事人的意思自治诸如仲裁的法律选择意愿就应当得到充分尊重。
　　
　　二、当事人法律选择所适用的领域
　　
　　（一）概括性研讨
　　不论双方当事人在商事合同中是否纳入了法律选择条款，对国际商事仲裁而言，有以下领域面临着法律选择问题：1.适用于解决当事人相互争端的准据法之确定；2.适用于国际商事仲裁协议的准据法之确定；3.适用于国际商事仲裁进程的准据法之确定；4.适用于选择前三项准据法的冲突法之确定。对于这四个领域，当事人可以协商为其中某一个或某几个或全部来作出法律选择。当然，也可以不作任何法律选择，这完全是当事人的自由。在当事人未作法律选择的场合，就需要由仲裁庭确定如何明确以及适用什么法律。这种情况下，仲裁庭可能会为争端的不同事项选择适用不同国家的法律。因此，为了避免日后由仲裁庭作出法律选择从而导致法律适用的不确定性，比较理想的模式是由双方当事人自行达成协议，作出法律选择。
　　那么，是不是双方当事人在其合同中规定了法律选择条款就一切万事大吉，一旦发生争议他们选定的法律就定会得到适用呢？情况远非如此。法律选择问题看似简单，实际上却往往要比想象的复杂得多。［2］（P178）有的时候，所选法律的适用结果是当事人始料未及的；有的时候，双方当事人选择的法律最终却未能得以适用。这方面的情况笔者将于下题中详述，这里仅就法律选择适用的四个领域分别加以研讨。
　　（二）适用于解决当事人相互争端的准据法之确定
　　对许多当事人而言，这个领域的法律选择是最为重要的，它往往以法律选择条款的形式，与仲裁条款一起规定在双方当事人签订的合同中。除非双方当事人另行说明，实践中一般认为，该法律选择条款中所确定的法律是指某一现行实体法，而且仅限于调整当事人之间因其合同而产生的实体争议。
　　（三）适用于国际商事仲裁协议的准据法之确定
　　适用于国际商事仲裁协议的准据法与适用于包含该仲裁协议的基础合同（the underlying contract）的准据法是有区别的。根据“仲裁条款独立性”理论，即使仲裁协议是作为一项条款包含在合同中，基于该仲裁条款的特殊性质，它与其基础合同仍是可以适当分离的。基础合同的有效性与仲裁条款的有效性是两个不同的法律问题，应当分别予以考察，因而有不同的法律适用可供选择。适用于仲裁协议的法律多用来明确仲裁协议的调整范围、仲裁协议的有效性及可执行性、仲裁协议的解释等事项。
　　由于国际商事仲裁协议具有涉外因素，往往涉及不同国家的法律，因而便产生了法律选择与法律适用问题。依照1958年的联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第5条第1款（甲）项之规定，缔约国法院对有下列情形之一的仲裁裁决得拒绝承认和执行：仲裁协议的当事人依对其适用的法律系某种无行为能力者；或根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定时根据仲裁地国法律仲裁协议是无效的。从这项规定来看，在认定国际商事仲裁协议无效时，《纽约公约》明确规定应当适用的法律有：对当事人适用的法律，双方当事人选用的法律，仲裁地国法律。
　　1. 对当事人适用的法律。从《纽约公约》的上述规定来看，这种法律是用来确定当事人是否具备订立仲裁协议的行为能力。通行的国际私法理论与实践认为，当事人的行为能力应依其属人法。依照属人法来判断仲裁协议的当事人是否具有缔约资格，进而判断其所订立的仲裁协议的法律效力，现已成为国际商事仲裁领域的通行实践。
　　2. 双方当事人合意选择的法律。依照“意思自治”原则，当事人有权选择涉外合同所应适用的准据法，这一做法已为各国立法及有关国际公约所确认。在国际商事仲裁实践中，给予当事人以选择的自由，同样是仲裁赖以存在的基础。因此，当事人无疑是有权选择支配其仲裁协议的准据法的。不过，这种选择在某些情况下也存在着例外。例如，当事人所选的法律如与仲裁地国家法律上的强行性或禁止性规定相冲突时，则应适用仲裁地国法的规定。从国际商事仲裁实践来看，由当事人特别指明合同中的仲裁条款适用某一个法律，而合同的其他条款适用另一个法律的情形是不多见的。实际情况往往是当事双方在合同的法律选择条款中指定了某一法律，而仲裁条款中却一般不见法律选择。如果仲裁条款中规定的仲裁地不同于合同法律选择条款所指定法律的所属国，则一般认为，仲裁条款所适用的法律应当是仲裁地国法，而不是合同法律选择条款中所选择的法律。换言之，这种情况下应视为当事人对仲裁协议应予适用的法律未作选择。
　　
　　3. 仲裁地国法律。依照《纽约公约》的规定，在当事人未选择仲裁协议所应适用的法律时，应当适用仲裁地国法律，这也是通行的国际实践。仲裁地国法对仲裁协议的调整主要体现在以下几个方面：第一，仲裁协议的形式。多数国家的仲裁立法均明确要求仲裁协议必须采用书面形式，否则无效。第二，仲裁协议的内容。仲裁协议的内容不得违背仲裁地国法上的强行性、禁止性规定，不应与仲裁地国的公共秩序相抵触。第三，仲裁协议的可仲裁事项。由于各国仲裁法对可仲裁事项的规定不尽相同，所以当事人在订立仲裁协议时，有必要查明其所拟提交仲裁的事项依照仲裁地国法是否被允许，否则，仲裁协议归于无效。前已提及，由于双方当事人对仲裁协议专门作出法律选择的情形并不多见，因此，通过适用仲裁地法来认定仲裁协议的效力就显得尤为重要。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》①第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”应当认为，既然当事人约定了在某一国家进行仲裁，那么认定这种约定是否可行、有效，以该约定的仲裁地国法来衡量就是最科学、最合理的。
　　4. 适用最密切联系的法律。在当事人对仲裁协议既未作出法律选择，又未约定仲裁地点时，应如何确定适用于仲裁协议的准据法？《纽约公约》对此未作规定，实践中也无统一的规则可循。按照目前大多数国家的冲突规范，对属于契约性质的仲裁协议，应当适用与仲裁协议有最密切联系的法律。那么。这种最密切联系的法律应当如何确定？一般来讲，应予考虑的因素主要有仲裁协议订立地，争议双方的国籍国或住所地、居所地，法人注册登记地，主要营业机构所在地，商业行为集中地，等等。在这些联结因素中究竟应以哪个或哪几个作为确定仲裁协议准据法的标准，将根据认定仲裁协议效力的仲裁机构或法院所属国关于合同法律适用的标准来定。
　　5. 适用被请求承认与执行仲裁裁决的国家的法律。对于仲裁庭而言，仲裁裁决一旦作出，就有可能需要去有关国家请求承认与执行。为保证这种承认与执行的请求得以顺利实现，仲裁庭在作出裁决前，就应依据可能被提请承认与执行仲裁裁决的国家的法律，对仲裁协议的效力进行审查，以确认该仲裁协议是否有效；对于被请求国的法院来讲，它同样会毫不犹豫地依照本地法律去审查提请其承认与执行的某项仲裁裁决。不论是仲裁庭也好、被请求国法院也罢，它们的审查往往涉及以下几个方面：即仲裁协议的形式是否符合被请求承认与执行国的法律规定（因为有些国家的法律要求仲裁协议必须采用书面形式）；仲裁协议中规定的仲裁事项是否为被请求承认与执行国的法律所允许；仲裁协议的内容是否与被请求承认与执行国的公共秩序相抵触；等等。
　　（四）适用于国际商事仲裁进程的准据法之确定
　　与司法诉讼不同，仲裁的双方当事人可以为仲裁进程另行指定应予适用的准据法，这种仲裁进程所适用的准据法是程序法。对于国际商事仲裁而言，程序事项至关重要，它关系到整个仲裁过程是否合法、有效。仲裁中的程序事项涉及面很广，包括但不限于证据保全、专家作证、披露的范围，等等。仲裁进程所适用的程序法通常是指仲裁地法（拉丁：lex arbitri），即仲裁过程发生地法。在国际商事仲裁领域，双方当事人有权选择处理其合同争议所应适用的准据法，但一般认为，该准据法中并不包含仲裁程序法。普遍的看法是仲裁地法支配仲裁程序，既然当事人选定了在某一特定地点仲裁解决他们的争端，那就意味着他们同意其仲裁进程应受该地程序规则的调整。［3］（P456-457）每个仲裁进程都有其发生的地点，每项仲裁裁决亦都有其执行的地点。因此，无论是仲裁进程还是仲裁裁决的承认与执行，由这些行为所在地法律进行调整便是理所当然的、顺理成章的，亦是符合逻辑的。
　　但也有观点认为，鉴于国际商事仲裁的国际性，适用于国际商事仲裁的程序规则应当“去中心化”（decentralization）或“非本地化”（delocalization），主张国际商事仲裁应当摆脱任何特定国家法律的制约而成为“纯粹”的国际仲裁（purely international arbitration）［4］（P1