消费者选择权研究

　　[摘要]消费者的选择权，是指消费者享有自主选择商品或者服务的权利。本研究以消费者合法权益为对象，择其中选择权一类为论述范畴，并慎选具有代表性的经典实践案例，裁择名家之长，结合本身的研究心得对侵害消费者选择权的行为进行剖析。
　　[关键词]消费者选择权；变相侵犯；影响评价制度；撤销权
　　[中图分类号]D923.8　[文献标识码]A　[文章编号]1005-6432(2010)35-0106-03
　　
　　1　消费者选择权概述
　　
　　根据《消费者权益保护法》关于选择权的规定，是否可以对消费者选择权这一法律概念下这样一个定义：消费者选择权，是指消费者享有自主选择商品或者服务的权利。其基本内容如下：
　　1.1　消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者
　　所谓经营者，是指以赢利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。消费者能够真正享有对商品和服务的选择权的前提是具有对经营者的选择权，消费者只有具有了对经营者的选择权后，才能够对经营者所提供的商品和服务进行选择。
　　这是针对特定主体的选择权，其选择的原因并不是交易内容本身，而是某些特定的交易相对人，消费者不会因为商品或服务内容本身的变化而放弃选择权，它真正针对的对象不是正在谈判的交易，而是一些交易以外的事情，如因为该经营者欠缺信用等。
　　1.2　自主选择商品品种或者服务方式
　　这是针对交易内容的选择，是通过选择权的行使来确定交易内容，选择消费者心中想要的某一种商品或某一项服务，当交易相对人，即经营者满足消费者的条件时，该消费者就会放弃继续行使选择权，而与之达成交易，实际是通过排查的方式挑选商品。取决于消费者的经验、主观标准、流行的文化准则与价值观等。
　　1.3　自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务
　　消费者作为与经营者相对立的市场主体，同样也是独立的、自主的作为生活消费的主体，消费者最清楚自己在生活中需要购进得商品和接受的服务，以及需要什么，需要多少。消费者购买某种商品和接受某种服务的目的都是为了满足自己的某种需要，购买商品和接受服务本身体现着消费者一定的利益的追求，任何单位和个人都不得把自己的意志强加给消费者。
　　1.4　消费者在自主选择商品或者服务时。有权进行比较、鉴别和挑选
　　比较，主要是对商品价格、产地、性能、规格或者服务的内容、方式、费用等与商品、服务本身有关的各种信息的比较；鉴别，指的是对商品或者服务的质量、性能、真伪等信息进行鉴定、甄别；挑选，指的是消费者在购买商品或者接受服务时作出选择。这三个过程都必须在消费者意识自由的基础下完成，完全由消费者意愿决定。
　　
　　2　对侵害消费者选择权现象的法律分析
　　
　　2.1　一般行业中消费者选择权受侵害现象的法律分析
　　2.1.1　通过对选择权可以不合理义务直接侵犯消费者选择权
　　案例：李冰购买某影城当天14：30《手机》电影票两张，李冰携带外购饮品欲进入放映厅观看电影时，影城工作人员以其携带非本影城出售的饮品为由禁止其进入，双方产生纠纷，李冰最终未能入场观看电影。
　　就该案例而言，就是影城只选择那些不带饮品或者在影城经营的店铺购买食品的消费者。这涉及经营者选择权与消费者选择权的冲突问题，此种“霸王条款”是否构成对消费者的选择权的侵犯?在市场经济的条件下，不否认经营者同样也享有选择权，所谓经营者的选择权，是指经营者通过确立一定的标准，对特定的消费者提供商品或服务，对于不符合这一标准的消费者拒绝提供商品或者服务的权利。从民法基本原则来讲，经营者固有享受选择的权利，这是平等原则和自愿原则的充分体现，但也受到特别的限制，如《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”
　　综上所述，承认经营者的选择权，让经营者在一定条件下，可以设定正当的条件，要求该条件具备必要性、合法性、公开性、合理性。可见案例中以是否自带饮品或者在影城经营的店铺购买食品为选择标准显然是行不通的。
　　2.1.2　通过侵犯消费者知情权变相侵犯消费者选择权
　　案例：1994年北京百盛购物中心及其新加坡鳄鱼公司经销商在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装专柜上，将购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。
　　就该案例而言，百盛及新鳄鱼则采用了直接在商品上冒用“鳄鱼”商标的形式和通过文字标注形式在其“鳄鱼”牌服装专柜上标明“新加坡”(产地)等字样两种方式对其“鳄鱼”牌服装的质量、性能、生产者、产地等作了引人误解的虚假表示，使广大消费者产生误解，信以为真，而作出错误的选择。
　　通过知情权间接侵犯消费者的选择权，在生活中常见的还有另一种形式即通过商业广告误导消费者。往往消费者购买某一商品或者接受某一服务，首先接触的并不是商品或服务本身，而是漫天飞舞的商业广告。广告对消费者有直接或潜移默化的影响，说服消费者购买其产品或者接受服务是其最实质的目的。在实际生活中广告主、广告经营者或广告发布者由于受利润最大化驱使经常利用误导性陈述使消费者产生错误印象，诱导消费者购买其产品或者接受其服务，变相地侵犯了消费者的选择权。《广告法》第5条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守诚实信用原则。”这要求广告活动应保持善意、诚实，恪守信用，反对任何形式的误导和欺骗。任何广告在设计时不得滥用消费者的信任，或者利用消费者缺乏经验或者知识欠缺，弄虚作假、欺骗误导。
　　
　　2.2　公用企事业单位中消费者选择权受侵害现象的法律分析
　　2.2.1　滥用垄断地位侵害消费者选择权
　　公用企事业单位在实践中常常滥用垄断地位以强行要求(强制或者变相强制他人购买其指定的经营者的商品)、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式侵害消费者选择权，通过以下法律条文我们不难发现公用企事业单位滥用垄断地位侵害消费者选择权的手段。如《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”这一条文是针对公用企业等具有独占地位的经营者限制竞争行为的规定。为了配合《反不正当竞争法》的实施，国家工商行政管理局还专门制定了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。在实践中，公用企事业单位，还往往利用所谓的合同自由，使消费者在交易过程中被迫接受不平等条件，如以不供电、供水或少供电、供水，不签合同，捆绑销售等方法迫使相对人接受不利条件，侵犯消费者的选择权。
　　2.2.2　通过行政政策强制侵犯消费者选择权
　　通过行政政策强制侵犯消费者选择权的方式刚好与竞争政策相反，它主要是通过政府对某些(地方)产业的“支持”，促使这些产业竞争力的提高，一般来说会损害市场竞争，因为政府支持的行为本身就是一种限制竞争的行为，它不仅扭曲了市场对资源的配置，不利于市场的公平竞争，更重要的是侵害了直接受体，即消费者的选择权。常见的有：行政机关或经授权行使行政职权的单位，通过召开报刊征订会、分配征订指标、下发征订文件，把征订报刊列入年终检查和考核达标的条件等方式向农民、个体工商户、企事业单位强行征订报刊。这种“摊派”行为严重损害了消费者的选择自由与权益。现实生活中有些行政机关为了眼前的利益或者本地区的利益，往往会采取一些限制竞争的行为，如对进入本地区的商品收取一定的费用或者根本禁止其进入本地区市场等，这些都是通过行政政策强制侵犯消费者选择权的具体表现。
　　
　　2.3　公共产品定价中的侵犯消费者选择权
　　就公共产品而言，其定价权也同样涉及消费者的选择权，如果定价合理，是对消费者选择权最大的保障，反之，则是对消费者选择权的侵犯。公共产品定价反映了“国家与市场在价格管制关系上的权力分配。一方面，价格的基础市场调节地位不能改变，另一方面，国家通过对公用事业及基础产业的价格控制，使社会公平得到基本保障。”消费者在社会生活中涵盖面大，既是市场的重要主体，又是价格的最终承受者，也是权益容易受到侵犯的群体，“物美价廉”是消费者的追求，价格往往又是消费者选择的出发点，分配消费者公共产品的定价权，由消费者来选择定价，可以使价格这一敏感而又关乎消费者利益的问题得到合理解决，使公共产品定价权的行使更好的立足于消费者，实现消费者的良性互选。
　　
　　3　消费者选择权多方位保护的构想
　　
　　3.1　强化消费者选择权保护意识
　　3.1.1　强化国家机关对选择权的保护意识
　　保护消费者自主选择权是国家机关的职责之一，是“为人民服务”在消费领域的具体表现形式。国家机关在保护消费者选择权的过程中扮演着一个重要的角色，是消费者依法行使选择权的强有力保障。所以，在我国市场经济还不发达阶段，强化国家机关的消费者自主选择权保护意识，使国家工作人员明确保护消费者自主选择权尤为必要。
　　3.1.2　强化经营者对选择权的保护意识
　　保护消费者自主选择权，经营者必须有消费者自主选择权的意识，法律的强制效力只有在当事人之间发生争议并诉诸法律时，才能直接发生作用，所以可以说经营者是保护消费者自主选择权的直接受体。如果经营者自身有保护消费者自主选择权的意识，则消费者交易都可以自愿地进行，因此，经营者树立保护消费者自主选择权意识是消费者自主选择权免于受损害的最重要的因素。
　　3.1.3　强化消费者对选择权的自我保护意识
　　消费者应是选择权的最好维护者，消费者应当知道在消费领域享有选择权，享有哪些选择权，选择权的含义和内容，如何依法行使选择权；应当通过对选择权的认知学会辨析在具体的消费生活中哪些行为侵犯其选择权；应当在其选择权受到侵害时，懂得拿起法律武器与侵害选择权的行为作斗争，依法理智地维护选择权，而不是选择漠不关心，甚至放弃维权。
　　
　　3.2　建立消费者选择权影响评价制度
　　消费者选择权环境影响评价，是在消费者进行消费活动之前，预先对可能产生侵犯消费者选择权的经营者(包括商品和服务的提供者)、消费环境(服务状态)进行调查、预测和评价，为避免或减轻侵犯消费者选择权制定切实有效的方案，并及时向消费者发报。消费者选择权环境影响评价是对今后消费者选择权环境的一种预断评价，是贯彻“预防为主”原则的具体体现，更是保护消费者选择权的重要制度保障。实施这项制度有利于从源头预防和控制对消费者选择权的侵犯，通过消费者选择权影响评价制度消费者可以预先知道经营者是否有侵犯其选择权的可能，对消费者选择权有无不利影响，把侵犯消费者选择权的影响降到最低限度或者避免，有利正确处理消费者与经营者之间的关系。要求消费者选择权环境影响评价是一种强迫行动的手段，通过要求行政机关严格执行消费者选择权环境影响评价制度，迫使他们在决策过程中充分考虑和照顾消费者的选择权，在这个意义上，消费者选择权环境影响评价制度，可以使目前行政机关对消费者选择权漠不关心，被动接受的态度向积极调查、主动接受转化，有助于改进和提高消费者选择权保护力度，避免“先侵犯，后处理”。
　　
　　3.3　赋予消费者撤销权
　　撤销权，是指消费者在知道或者理应知道其合法选择权因欺诈而受到侵犯时享有撤销该行为的权利。关于撤销权适用的条件，即消费者在何种场合享有撤销权?消费者在经营者存在欺诈行为的场合下享有撤销权，何谓“欺诈”?在我国关于民事上的“欺诈”有三个层次的法律规定：
　　首先《民法通则》第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；其次《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；及《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的无效；最后《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
　　综观三条的规定都使用了“欺诈”一词，但是在上述三部法律中同样都只规定了“欺诈”的法律效果，而未曾给“欺诈”下过定义。按照民法解释规则，同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。凭一般人的认识经验，在日常生活中，“欺诈”就是故意骗人，就是故意捏造事实诱使他人上当受骗。按照学说解释，“欺诈行为”是指“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为”，其构成要件之一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行为”。按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”[见《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见[试行]》第68条]。消费领域内的欺诈，在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，应当优先适用《消费者权益保护法》第49条的规定。该法条赋予消费者赔偿请求权。但是鉴于法律规定消费者享受赔偿请求权的前提是受到实际的损失，而且在具体的实践中，赔偿请求权的行使受到重重的限制，消费者往往只能空喊口号，比如有些数额较小的案件中，往往会导致索赔成本比实际赔偿数额还高。
　　综上所述，经营者因故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者意思表示错误，而作出错误选择的，应当认定为侵犯消费者的选择权。在此条件下应当同时赋予消费者相应的撤销权及赔偿请求权以保护消费者的合法选择权，由消费者自由选择适用撤销权、赔偿请求权或者两者并用。这种撤销权制度与赋予消费者“试用期”的意思是一致的。值得指出的是，日本为保护消费者权益还制定了专门的《消费者契约法》，这实质上是法律强加给当事人双方在订立合同时伴生的消费者保护契约，即公用事业部门与消费者缔结交易关系也同时建立消费者保护关系。公用事业部门在与消费者订立和履行交易合同时，必须履行保护消费者的承诺；否则，消费者有权取消或中止交易合同。交易合同中凡与消费者保护契约相抵触的条款，应当认定为无效。这种立法则得我国借鉴。消费者撤销权制度是一种事后补救制度与消费者选择权影响评价制度(预断性制度)的结合，可以起到防治相结合的作用。
　　
　　4　结语
　　
　　我们之所以强调保护消费者选择权，那是因为我们消费者的选择权不和谐。之所以不和谐，那是因为存在矛盾和冲突，消费者的选择权与经营者的选择权不应该是那种水火不容“你进我退”的关系，而是一种激励相容的关系。任何权利都有矛盾冲突，关键的问题是我们缺乏化解矛盾冲突的正确理念和有效机制，所以保护消费者选择权，归根结底就是要解决理念问题和机制问题。要端正理念，完善机制，才能构建和谐选