诉讼离婚理由再研究——自合同法理的角度

孙文桢

(武汉工程大学 法商学院,武汉 430205)

诉讼离婚理由再研究
——自合同法理的角度

孙文桢

(武汉工程大学 法商学院,武汉 430205)

诉讼离婚理由这个老问题可以自合同法理这个新角度而得到新考察.视婚姻为合同的思想很有价值,但这一价值未得到充分重视.在认识婚姻的本质和基础的前提下,衡诸合同的法理,可以对诉讼离婚的理由作出科学的合乎实际的立法设计.

诉讼离婚理由;合同;行为规范;感情规范

一

视婚姻为合同,用合同的观点看待婚姻,这种思想并不自今日始.在资产阶级当年反封建的革命中,随着"自由、平等、博爱"思想的广泛传播,近代"自由婚"的观念渐被接受,而自由婚强调男女双方合意,其基础正是契约论.本文之所以要从合同法理这个角度考察婚姻,原因有两方面.

一方面,《合同法》的合同定义及其法律适用.《合同法》第2条共两款,其第一款规定"本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议",第二款规定"婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定".从这两款规定中,可以看出这样3点:一是合同可分为两类,即财产合同和身份合同;二是财产合同适用《合同法》,而身份合同适用其他法律的规定;三是婚姻是一种有关身份关系的协议,故应适用"其他法律的规定".结合目前的法律实际可知,对婚姻关系而言,此处的"其他法律"当指《婚姻法》和《民法通则》.于是问题就产生了:对于婚姻关系,《婚姻法》和《民法通则》的规定是否已经足够和充分?对于婚姻关系中的所有问题,《婚姻法》和《民法通则》是否都有相应的处理办法?如果无,那么,考虑到《合同法》第2条实际上已经表明婚姻和财产合同都是合同,因而它们具有共同的合同属性和相同的私法本质,为什么就不能自合同法理的角度去考察婚姻呢?如果这种考察能使人们发现诸多问题,这不能不说是一件好事;而如果这种考察能使人们进一步探讨出这些问题的答案,则其价值就更值得肯定.

另一方面,《婚姻法》具有比较浓厚的合同色彩.现行《婚姻法》颁布于1980年9月10日,中经2001年4月28日立法机关的修改.修改前的《婚姻法》虽然没有明文承认婚姻属于合同,但其某些规定,如结婚必须男女双方完全自愿的规定、协议离婚的规定,却具有明显的合同色彩.修改后的《婚姻法》虽然依旧没有明文承认婚姻属于合同,但却增加了几项重要制度,如婚姻无效制度、婚姻可撤销制度、夫妻约定财产制度等.这几项制度的增加使得《婚姻法》原本就具有的合同色彩现在更加浓厚.所有这些都表明,《婚姻法》已经使用与处理合同问题同样的方法处理婚姻问题,婚姻领域有着合同的影子.于是就可得到启示:用合同的法理对婚姻进行一番考察,不会是没有意义的.

我国民法学界的主流观点是反对视婚姻为合同的,原因据说是这样一来,就使得社会主义新型的人际关系变成商品交易关系.笔者不同意这个主流观点.

首先,合同虽然与商品交易关系密切,但合同并不首先意味着商品交易,并且有的合同中根本就不存在商品交易.合同首先意味着平等,意味着自主,意味着自愿.用合同的观点看待婚姻,实际上表明婚姻的基础在于男女双方地位的平等、意志的自主和行为的自愿,而这些和当代婚姻法的精神正相吻合.视婚姻为合同,乃是人类社会的一大进步,因为它实现了男女在婚姻关系上的平等、自主、自愿.

其次,视婚姻为合同,并不会使婚姻关系就因此而变成商品交易关系.诚然,人的思想对于社会关系的性质不会没有任何影响,但是,根据唯物史观的基本原理,决定社会关系性质的最根本因素在于经济方面,而不在于人的思想领域.

最后,应当正确看待婚姻中的"交易"因素.毋庸讳言,现实生活中已经出现许多含有"交易"因素的婚姻,并且这种婚姻还大有愈来愈多之势.但是,这种婚姻自有其积极作用,因为它彰显了金钱财富的价值,肯定了奋斗拼搏的意义,承认了人类追求幸福欲望的正当,从而督促并且鼓励了人的能力的不断提高.经济分析法学的集大成者理查德.A.波斯纳教授在论述婚姻乃自愿的契约性联合时认为,门当户对的婚姻可以"在家庭内减少摩擦,从而降低交易成本"[1].至于伴随这种婚姻而生的某些落后观念和做法,法律固然不应提倡,但只要其不违法,法律也不应反对,而应对其直面和正视,并通过规定某些条文而逐渐地对人们加以引导,以期改良社会风气,造就文明社会.

在此有必要表明本文的合同观.在合同的含义这个问题上,我国民法学界普遍对《合同法》第2条第一款的合同定义作限缩性解释,从而不但将身份合同从合同的外延中排除,而且将合同仅仅理解为债权合同.[2]考虑到本文的目的在于用合同的法理考察婚姻,从而揭示现行诉讼离婚理由的不科学性并作出相应的立法设计,笔者认为,合同指财产合同,包括共同行为和契约,而契约则包括债权契约和物权契约、准物权契约.

二

众所周知,现行的诉讼离婚理由是"感情确已破裂".从近些年婚姻法的立法变化和理论研究来看,诉讼离婚理由问题以2001年《婚姻法》的修改为分界线,经历了一个从此前的备受关注到此后直至目前的几乎无人问津的过程.因为《婚姻法》的这次修改并未采纳学界提出的那些关于诉讼离婚理由的见解,修改前后的诉讼离婚理由都是"感情确已破裂".但是,学者们是否思考过这样的问题:为什么我们的意见没有被立法机关采纳?我们对于诉讼离婚理由的那些研究成果,最终到底有多少能让人心悦诚服?我们在探讨诉讼离婚理由问题时,如果不随波逐流人云亦云,还会不会有自己独到的见解?若有,有多少?最后,我们是否想过从一个新角度出发去分析研究诉讼离婚理由的问题?

这里,有必要对现有的相关理论研究成果作一述评.总的来说,学界近些年在诉讼离婚理由问题上的见解大致有以下几种:

(一)"感情确已破裂"中的"感情"是指夫妻感情,包括爱情和亲情;

(二)将"感情确已破裂"作为诉讼离婚理由虽有不少缺陷,但也确有其合理性,而此合理性的根本原因则在于,我国社会主义婚姻的基础只是感情,所以,要离婚就必须"感情确已破裂";

(三)将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,其缺陷之一在于,现实生活中有许多男女虽已结婚,但从未有过夫妻感情,在此情况下,感情破裂就无从谈起;

(四)将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,其缺陷之二在于,《婚姻法》没有具体规定到底什么是感情确已破裂,因而欠缺可操作性;

(五)将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,其缺陷之三在于,感情高深莫测,外人无法认识,这就容易导致法官的主观臆断,从而既使得某些实际上已经死亡的婚姻长期得不到解除,又使得法官轻易草率地作出离婚判决;[3]481

(六)将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,其缺陷之四在于,我国社会主义婚姻虽以感情为基础,但感情毕竟只是基础,还不是婚姻本身,而婚姻除感情之外,尚包含有政治、经济、文化、社会和家庭等方面的因素,因而感情的破裂并不导致婚姻的破裂;

(七)将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,其缺陷之五在于,它违背了马克思的有关论述,因为马克思曾经说过离婚是对"婚姻已经死亡"的判定,而不是对"感情已经死亡"的裁决;[3]482

(八)应采取目前世界上大多数国家的通行做法,将"婚姻关系破裂"作为诉讼离婚的理由.

以上这些见解中,见解(一)细致而有理,见解(三)尊重生活并合乎逻辑,正所谓"皮之不存,毛将焉附"?所以,这两点见解均堪赞同.但是,除(一)、(三)这两点见解之外,其余见解都存在着这样那样的问题,使人无法赞同.

见解(二)、(六)对于婚姻基础的认识有失妥当.婚姻的基础到底是什么?是仅仅只有感情,还是包括感情在内的许多因素?认真思考并衡诸现实生活不难发现,婚姻在实质上是男女为了满足各自的利益需要而互为配偶的结合,而婚姻的基础则在于性的利益、种的繁衍的利益、感情的利益、经济的利益和其他的利益.这些利益中的任何一种都可以单独成为婚姻的基础.准此以言,见解(二)、(六)就难谓妥当.见解(二)直接宣称婚姻的基础仅仅在于感情,其不妥当很是明显,而见解(六)的不妥当则比较隐蔽.见解(六)认为婚姻以感情为基础,至于婚姻中的"政治、经济、文化、社会和家庭等方面的因素"虽然也是婚姻的内容,但不是婚姻的基础.由此可见,见解(六)也认为婚姻的基础仅仅在于感情,所以不妥当.

除了对婚姻基础的认识有失妥当之外,见解(六)在逻辑上也前后矛盾:一方面认为感情是婚姻的唯一基础,另一方面又宣称感情的破裂并不导致婚姻的破裂.这就让人不由得要发出疑问:地基塌陷,则大厦难存;既然婚姻的基础已经消失,那么,这基础之上的婚姻又怎么可能继续存在呢?

见解(四)认为,《婚姻法》没有具体规定到底什么是感情确已破裂,因而欠缺可操作性.按照此见解,如果《婚姻法》对于什么是感情确已破裂作出具体的规定,那么事情就好办了,因为这样一来就有"可操作性"了.但问题是:既然问题如此容易解决,那么为什么直到今天,《婚姻法》也只是规定了几种"导致夫妻感情破裂的情形",而依然没有能够对到底什么是感情确已破裂作出具体的规定呢?原因到底何在呢?最根本的一个问题则是:法律究竟是不是可以对人民的感情问题作出规定呢?

见解(五)认为,感情高深莫测,外人无法认识,这就容易导致法官的主观臆断."高深莫测"和"无法认识"作为语言中的词汇,作为修辞手法,是科学的;但是,就其实在性而言,则是不科学的,因为辩证唯物主义认识论告诉人们,任何事物都可以被认识,这个世界上根本不存在什么高深莫测因而无法认识的事物.同时,就感情而言,由于它自身的诸多特点,因而相对来说,它比较难于认识,难于把握,这也是事实;但是,人的感情,尽管是内在的东西,但它们必然会通过人的言行举止、嬉笑怒骂等外在现象表现出来,从而只要认真地观察、思考、分析,就能够认识它们.

同时,中国法官的主观臆断其原因到底何在?难道真的在于面前的离婚案件中夫妻感情的"高深莫测,无法认识"?刑法上的杀人、纵火、抢劫、强奸等恶性犯罪,即使法律的门外汉都能够理解,法官就更应该能够理解而不感到"高深莫测,无法认识"了.按照见解(五)的观点,在对这些犯罪的审理中,是根本不可能出现主观臆断的,但任何一个诚实的中国人都知道,有时事实正好相反.

见解(七)认为,"感情确已破裂"之所以不能作为诉讼离婚的理由,原因就在于它违背了马克思的有关论述.笔者也认为,"感情确已破裂"不能作为诉讼离婚的理由.但问题是:既然马克思的某个具体论述和马克思主义本身是根本不同的两回事情,那么,为什么马克思关于离婚问题的论述就不能违背?还有,如果当初马克思正好没有对离婚问题发表过任何论述,那么是不是就可以将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由呢?

见解(八)认为,应当采取目前世界上大多数国家的通行做法,将"婚姻关系破裂"作为诉讼离婚的理由.这是到目前为止,学界关于诉讼离婚理由问题的最后结论,表明学者们想用自己认为合适的做法代替现行的做法.但问题是,为什么大多数国家通行的制度,我国就应该采取?理由何在?

到此为止,述评完毕.可以看出,近些年来学界关于诉讼离婚理由问题的研究,不仅仅指出了"将感情确已破裂"作为诉讼离婚理由的一系列缺陷,如见解(三)、(四)、(五)、(六)、(七),可谓之"破",而且还提出了建设性的建议,即见解(八)"应采取目前世界上大多数国家的通行做法",可谓之"立".但是,述评表明,除见解(三)外,这些破立的理由均存疑问,不够充分.由是以观,学界的这些见解虽然有破有立,先破后立,但是却破得不彻底,立得也勉强,因而不能让人心悦诚服.

笔者认为,之所以不能将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,其根本原因就在于:将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,严重违背了法的本质,从而有悖于法哲学原理.

什么是法?这是法哲学上一个复杂而又有趣的问题.截至目前,人类对于法从其含义、本质、概念、属性等方面进行探讨的著作文章,堪称林林总总,浩如烟海;而对于法的本质的见解,也是意见纷呈,争奇斗艳,实可谓蔚为壮观.尽管对于这一法哲学问题其答案并不一致,但有一点却是共识:所谓法,乃属于社会行为规范范畴.

既然法是社会行为规范,那么,它就只应该调整人民的社会行为,而不应该去调整人民的私行为;既然法是行为规范,那么,它就只应该调整人民的行为,而不应该去调整人民的思想和感情,因为人民的思想和感情并不属于"行为"范畴.法不是思想规范,不是感情规范.在这一点上,法和道德的区分就有所显露.道德不仅仅能够调整人的外在言行举止,正所谓"温良恭俭让",而且能够调整人的内在思想感情,正所谓"仁义礼智信".

《婚姻法》将"感情确已破裂"作为诉讼离婚的理由,实际上是在用法律的手段调整人民的感情,与法哲学原理相悖,因而不正确.

三

那么,诉讼离婚的理由到底应该如何确定?在这个问题上,应将目光转向合同的法理.合同的法理告诉人们,合同的解除是合同消灭的一个重要原因,而合同的解除又有意定解除和法定解除的区分.很明显,在两种合同的解除中,合同的法定解除与诉讼离婚相当类似,因此,对于诉讼离婚理由如何确定的探讨即可从这里开始.

合同的法理告诉人们,合同的法定解除都会有法律规定的相应的解除理由.在这个问题上,大致地说,大陆法系国家规定的解除理由是"他方违约";英美法系国家规定的解除理由除"他方违约"外,还有著名的"合同落空",并且英美法系国家的"他方违约"包括他方实际违约和他方先期违约;《联合国国际货物销售合同公约》第49条则规定,一方根本违约时,另一方可解除合同.我国《合同法》充分吸收了已有成果,以第94条规定了合同法定解除的5种情形.

综观这些合同法定解除的理由可以看出,法律在规定合同解除的理由时,总是有着这样一个指导思想:尽可能地维持合同关系,只有当合同目的无法实现从而导致合同关系无法继续维持时,才允许解除合同.

将此合同的法理应用于诉讼离婚理由的问题,并考虑到婚姻的稳定对于整个社会秩序的意义,可以合理地推断出,在确定诉讼离婚的理由时,指导思想应该是:尽可能地维持婚姻关系,只有当婚姻关系无法继续维持时,才允许离婚.换言之,"无法继续维持婚姻关系"应该成为诉讼离婚的理由.

和"感情确已破裂"相比,"无法继续维持婚姻关系"的合理性在于两个方面:其一,从现象上看,对法官来说,婚姻关系比感情更容易认识和把握,因为婚姻关系虽然也是个抽象的概念,但是比起感情来,则有着更多的更实实在在的内容;其二,从本质上看,用"无法继续维持婚姻关系"代替现行的"感情确已破裂",既否定了"感情是婚姻的唯一基础"这样的错误认识,也合乎法只是行为规范而不是感情规范这个法哲学原理.

和前述学界见解中提出的"婚姻关系破裂"相比,"无法继续维持婚姻关系"的表述更能反映出离婚当事人的努力,更能体现出尽可能地稳定现存婚姻关系的思想.

当然,"无法继续维持婚姻关系"这个诉讼离婚理由需要具体化.这种具体化的工作要顺利进行,必须遵循一定的思路.首先,应该明了婚姻的实质,搞清婚姻的基础.前文已经述及,婚姻在实质上是男女为了满足各自的利益需要而互为配偶的结合,而婚姻的基础则可能是性、种的繁衍、感情、经济、身份地位等利益中的一种或多种.其次,既然婚姻的基础在于这几类利益中的一种或多种,那么,其中任何一种利益的欠缺或消失都有可能导致婚姻的解体.因而,对离婚理由的具体化的工作就要从这几类利益方面着手进行.再次,要充分重视《婚姻法》第32条对于离婚理由具体化的成功经验,最大限度地吸收其合理之处.最后,还应该明白,对一个概念进行具体化是项逻辑性很强的工作,它要求思维周密,推理严谨.因而,在进行这项具体化工作时,应该时时刻刻用形式逻辑的原理对照检查自己的工作,以期不犯逻辑上的错误.

遵循上述思路,笔者认为,导致"无法继续维持婚姻关系"的具体情形,至少可以列举出以下7种: (一)对方由于先天原因没有性能力,并且无法治愈的;(二)对方由于先天原因没有生育能力,并且无法治愈的;(三)重婚或有配偶者与他人同居的;(四)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(五)因感情不和分居满二年的;(六)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(七)不能取得城市居民户口或某个特定城市的城市居民户口的.

下面,笔者拟对这7种情形作4点说明.当然,考虑到第(三)、(四)、(五)这3种情形《婚姻法》已有规定,故在说明中,除有必要外,对这3种情形不予提及.

说明一,这7种情形的排列顺序.这7种情形的顺序就是作为婚姻基础的那几类利益的顺序:第(一)种情形对应于性的利益;第(二)种情形对应于种的繁衍的利益;第(三)、(四)、(五)这3种情形对应于感情的利益;第(六)种情形对应于经济的利益;第(七)种情形对应于身份地位等方面的利益.

说明二,关于第(一)、(二)两种情形.满足性的需要或种的繁衍的需要,是男女结婚的一个重要动机,性的利益或者种的繁衍的利益都可能单独成为婚姻的基础.有的婚姻的维持,其基础仅仅在于性或种的繁衍.在此情况下,如果一方没有性能力或者生育能力,则另一方的需要就无法得到满足,其性的利益或种的繁衍的利益就不能够实现.所以,在此情况下,准予离婚就是适当的.此处之所以要加上"由于先天原因"这个限制,是因为现实生活中往往有这样的事情:夫妻双方本来有性能力或生育能力,完全能够进行正常的性行为,或者完全能够生育后代,但是,一方却因为疾病、交通肇事、医疗事故等天灾人祸而丧失了性能力或者生育能力.在此情况下,如果另一方诉请离婚,那么,衡诸社会道德和家庭伦理,法律是不应当准许的.

说明三,关于第(七)种情形.中国的户口制度在世界上很有自己的特色,谓之独一无二,实不为过.这个制度人为地将所有人民划分为两大类,即城市居民和农民,并因此使得一幕幕人间悲剧长期以来不断上演;而即使同为城市户口,也有首都户口和其他城市户口、大城市户口和小城市户口等差别待遇.由此可见,城市居民户口或某个特定城市的城市居民户口实际上已成为一种身份、一种利益.因而,通过婚姻而取得城市居民户口或某个特定城市的城市居民户口,从而改变自己的身份地位的事情,不但在现实生活中经常发生,而且也完全可以理解其合理性.准此以言,因为"不能取得城市居民户口或者某个特定城市的城市居民户口"而导致无法继续维持婚姻关系的,应当准予离婚.

说明四,为什么这里没有将性生活不和谐作为无法继续维持婚姻关系的一种情形,从而使它也成为诉讼离婚的理由?在对我国诉讼离婚理由的探讨中,有学者提出性生活不和谐也可成为离婚的理由.笔者反对这种看法,理由有三.其一,性生活的是否和谐,是一个带有非常浓厚的主观感情色彩的问题,可谓见仁见智,因而实在难于判断.这一点与上面提到的"由于先天原因没有性能力,并且无法治愈的"不同,后者有着客观统一的判断标准.其二,将性生活不和谐作为离婚理由,有违法律的使命,混淆了法律和道德的区别.法谚曰:"法律是最低的道德,道德是最高的法律."与道德不同的是,法律的使命在于让人免受痛苦,而不在于让人从不痛苦走向快乐甚至走向更加快乐.其三,将性生活不和谐作为离婚理由,新的问题就会立刻随之产生:原先能达到性高潮但现在却达不到性高潮能否成为离婚理由?性高潮次数不够多能否成为离婚理由?等等,法律将不胜其烦.

综上所述,笔者认为,《婚姻法》第32条第二、三两款应当作如下修改.

第二款改为:"人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如无法继续维持婚姻关系,调解无效,应准予离婚."

第三款改为:"有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)对方由于先天原因没有性能力,并且无法治愈的;(二)对方由于先天原因没有生育能力,并且无法治愈的;(三)重婚或有配偶者与他人同居的;(四)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; (五)因感情不和分居满二年的;(六)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(七)不能取得城市居民户口或某个特定城市的城市居民户口的;(八)其他导致无法继续维持婚姻关系的情形."

[1]理查德.A.波斯纳.法律的经济分析(上)[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:182.

[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000:118-123.

[3]马骏驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,1998.

On reason for litigation divorce again-in perspective of contract theory

SUN Wen-zhen
(School of Law and Business,Wuhan Institute of Technology, Wuhan 430205,China)

The reason for litigation divorce as an old problem can be inspected again in the perspective of contract theory.The idea of regarding marriage as a contract is valuable,but this value has not

adequate attention.On the condition that the essence and basis of marriage are found,judging from contract theory,the reason for litigation divorce can be planned scientifically and practically.

reason for litigation divorce;contract;conduct rule; emotion rule

1671-7041(2010)05-0054-05

D913.9

A*

2010-04-27

湖北省教育厅人文社会科学研究项目(2010d035)

孙文桢(1966-),男,陕西富平人,博士,副教授;E-mail:whsbs0705@yahoo.com.cn