论在专属经济区、领海发生的海盗行为之管辖权

邵维国，邵晓帆

(1.广州大学 法学院，广州 510006； 2.华南师范大学 法学院，广州 510631)

论在专属经济区、领海发生的海盗行为之管辖权

邵维国1，邵晓帆2

(1.广州大学 法学院，广州 510006； 2.华南师范大学 法学院，广州 510631)

虽然《联合国海洋法公约》第101条将海盗的行为地限定在公海或任何国家管辖范围以外的地方，但是根据此公约第58条第二款之规定，发生在专属经济区、毗连区内的暴力、扣押、掠夺行为仍然是国际法的海盗，各国都可以根据此公约第105条、第107条之规定行使登临、扣押和逮捕等司法管辖权。在领海内发生的暴力、扣押、掠夺行为，属于国内法的海盗，沿海国根据属地原则来行使管辖权。外国经沿海国同意、联合国授权，也可以进入他国领海打击海盗，但此授权不能成为国际习惯法规则。

海盗；行为地；专属经济区；领海；管辖权

一、在专属经济区发生的海盗行为之管辖权

1.在专属经济区发生的暴力、扣押、掠夺行为是否属于海盗

《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第101条将海盗的行为地限定在公海或任何国家管辖范围以外的地方(以下简称“无管区”)。《公约》第86条规定，公海是不包括国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域。根据此规定，可以得出结论：《公约》已将公海限制在各国所主张的专属经济区之外，而非领海以外。

基于上述规定，学界有观点认为《公约》将海盗的行为地限制在公海或“无管区”，显然不包括专属经济区和毗连区。这也就是说，在专属经济区和毗连区发生的暴力、扣押、掠夺行为不能视为海盗行为。此观点进而认为《公约》的这种规定不能适应新的情况。这主要是因为专属经济区及大陆架已成为国家管辖范围海域，现已有101个国家宣布了专属经济区，还有13个国家宣布了200 n mile领海。如果全部沿海国都宣布200 n mile专属经济区，那么地球表面的36.5%将被划入专属经济区。在这种情况下，海盗行为将不再主要发生在公海上或“无管区”，而是发生在国家管辖范围之内的水域……可借鉴1988年国际海事组织通过的《制止危及海上航行安全非法行为公约》中关于管辖范围的规定，将海盗行为的管辖范围扩展到沿海国领海外缘线之外。[1]另有观点认为，将海盗行为地限定在公海不科学，应当扩大。相对来说，国际海事局的定义比较符合时代的需要，即认为海盗行为是指登入或企图登入任何船舶旨在偷窃或其他任何犯罪行为，以及企图使用暴力达到上述行为的任何行为。[2]

实际上，上述观点没有将《公约》的第五部分(专属经济区)和第七部分(公海)联系在一起来理解《公约》关于海盗行为地的立法，因此产生了理解错误。《公约》第58条第二款明确规定，《公约》第88条至第115条以及其他国际法有关规则，只要与本部分(指专属经济区的规定)不相抵触，均适用于专属经济区。《公约》第100条关于各国制止海盗的义务，第101条海盗行为定义，第102条军舰、政府船舶或政府飞机由于其船员或机组成员发生叛变而从事的海盗行为，第103条海盗船舶或飞机的定义，第104条海盗船舶或飞机国籍的保留或丧失，第105条海盗船舶或飞机的扣押，第106条无足够理由扣押的赔偿责任，第107条由于发生海盗行为而有权进行扣押的船舶和飞机等规定，均不与《公约》第五部分关于专属经济区的规定相抵触。所以，《公约》第100条至第107条之规定均可以适用于专属经济区。因此，在毗连区、专属经济区发生的私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对对另一船舶或飞机或对另一船舶或飞机上的人或财物的暴力、扣押、抢夺等行为，也同样是海盗行为，同样受《公约》第100条至第107条立法的规制。

之所以得出此结论，还因为专属经济区不论被认为是公海的一个特殊部分，还是被认为是自成一类的区域，都当然不是哪一国的领土。[3]181根据《公约》第56条规定，沿海国在专属经济区的权利主要是对自然资源享有勘探和开发、养护和管理等的主权权利，并不包括对此区域发生之刑事犯罪之属地管辖权。因此，在此区域发生的暴力、扣押、掠夺行为，与在公海发生的一样，应当界定为海盗行为。

另外，将在专属经济区发生的暴力、扣押、掠夺行为视为与公海发生的海盗一样的行为，也有助于协调《公约》与《制止危及海上航行安全非法行为公约》。《制止危及海上航行安全非法行为公约》第3条规定，危及海上航行安全非法行为是指：(a)以武力或武力威胁或任何其他恐吓形式夺取或控制船舶；或(b)对船上人员施用暴力，而该行为有可能危及船舶的航行安全；或(c)毁坏船舶或对船舶或其货物造成有可能危及船舶航行安全的损坏；或(d)以任何手段把某种装置或物质放置或使之放置于船上，而该装置或物质有可能毁坏船舶或对船舶或其货物造成损坏而危及或有可能危及船舶航行安全；或(e)毁坏或严重损坏海上导航设施或严重干扰其运行，而此种行为有可能危及船舶的航行安全；或(f)传递其明知是虚假的情报，从而危及船舶的航行安全；或(g)因从事(a)至(f)项所述的任何罪行或从事该类罪行未遂而伤害或杀害任何人。需要指出的是，这些行为基本包括了海盗行为。其第4条规定，本公约适用于正在或准备驶入、通过或来自一个国家的领海外部界限或与之相邻国家的领海侧面界限以外水域的船舶。可见，此规定将危及海上航行安全的行为地限定在领海之外的海域，主要指专属经济区和公海。所以，将海盗行为地也限定在领海之外的海域是可行的。这便于司法操作。

2.对在专属经济区发生的海盗行使管辖权的方式

《公约》规定沿海国在毗连区只享有防止和惩治在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章行为的权利，其他方面的权利与专属经济区相同。在专属经济区，沿海国只享有与自然资源开发、海洋环境保护、人工岛屿、设施和结构等相关的管辖权，对于外国船舶其他违法、犯罪行为并无管辖权。《公约》第58条第一款规定，所有国家在专属经济区内享有自由通行权。自由通行权是一种与许可通行权、无害通行权、过境通行权有本质区别的权力。它的行使往往表明该通行区域不属于任何国家的领土。

根据《公约》第58条第一款、第二款的规定，对于发生在毗连区、专属经济区的海盗行为，享有自由通行权的各国军舰或政府船舶都可以根据《公约》第105条、第107条之规定行使登临、扣押和逮捕等司法管辖权。当然，这一权力沿海国可以享有，但不应当仅仅为沿海国所独有。但是，如果海盗对专属经济区内与自然资源主权相关的船舶、设施、工程等造成侵害的，沿海国和其他享有管辖权的《制止危及海上航行安全非法行为公约》缔约国，都有权将之扣留、逮捕并依法予以惩处。*参见《制止危及海上航行安全非法行为公约》第6条第一、二、四、五款规定。除此之外，对于实施此种行为的船舶和人员，沿海国还享有紧追权和引渡请求权。

二、在领海发生的海盗行为之管辖权

1.在领海发生的暴力、扣押、掠夺行为是否属于海盗

1958年《公海公约》和《公约》第101条都将海盗的行为地限定在公海或“无管区”。这就引起了对于发生在领海的暴力、扣押、掠夺行为是否属于海盗的争议。目前学界主要有3种观点。

一是否定论，认为如果行为发生在他国领海或者国家管辖范围之内，就不构成海盗。有学者认为，联合国安理会通过的有关索马里海盗问题的各项决议都使用了“海盗及海上武装抢劫行为”的表述，这似乎也可以理解为安理会对发生在公海和公海之外海域的行为作了区分，并不是一概定性为海盗行为。因此，发生在一国领海之内的劫持行为不是海盗行为，而是国内法意义上的抢劫行为。[4]也有学者认为：“如果行为发生在一国内水、领海、专属经济区或大陆架上，则不能作为海盗行为处理。”[5]《奥本海国际法》也认为，发生“在领海或国内水域中的劫船行为，类似于发生在一国领土之内的强盗行为，与国际法没有什么关系”[3]180。

二是更名论，认为在领海内发生的暴力、扣押、掠夺行为应当被重新命名。根据相关国际法规，此种行为应当称为“武装劫船行为”。按照2001年国际海事组织第22届大会通过的《海盗及武装劫船罪调查操作规程》作出的定义，海盗罪是指《公约》第101条规定的定义，其行为地发生在国家管辖范围外，而“武装劫船行为”是指发生在国家管辖海域范围内的行为。据此，海盗罪及“武装劫船行为”的唯一区别是发生的海域不同。[6]柬埔寨、日本、老挝、新加坡、泰国、菲律宾、缅甸、韩国、越南、印度与斯里兰卡共11个国家缔结的《亚洲反海盗行为及武装劫船区域合作协定》(2006年9月4日正式生效)第1条第一款规定，海盗行为是《公约》第101条规定之定义。第二款规定，“武装劫船”指下列行为中的任何行为∶(a)在缔约方对有关罪行拥有管辖权的范围内，为私人目的而对船舶或对该船舶上的人或财物进行的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为；(b)明知船舶被用做武装劫船的事实，而自愿参加其操作的任何行为；(c)教唆或故意便利(a)或(b)段所述行为的任何行为。可见，“武装劫船行为”的概念是为弥补海盗定义的局限而出现的。它指的是国家管辖范围之内的类似海盗罪的违法行为。

三是肯定论，认为发生在领海内的暴力、扣押、掠夺行为仍然是海盗。有观点认为，将“海盗行为”和“武装劫船行为”的概念加以融合，可以保证在最大范围内为打击海盗提供认定依据。因此，最适合当今形势的海盗行为定义应为：凡是登上或者企图登上任何停泊或行驶的船舶，对船舶上的人或财物使用暴力、扣押或掠夺的行为，以及在明知其为海盗的情况下的任何自愿参与、教唆或便利行为。如此，便可为打击海盗的各国军舰提供统一标准。[7]

也有学者认为，在现行国际法体系中，由于《公约》对海盗罪的范围作了限制，因此，对海盗罪的管辖权在国际法上分裂为两套系统：第一套系统是《公约》中的海盗罪，适用普遍管辖权；第二套系统是《公约》以外的海盗罪，由各国自行管辖。[8]

还有观点认为，海盗罪可分为国际法上的海盗罪与国内法上的海盗罪。两者的区别在于：第一，在犯罪地点上，国际上的海盗罪只能存在于公海或不属于任何国家管辖的区域内，而国内法上的海盗罪一般不受此限，在本国领海内同样可以触犯海盗罪。第二，在犯罪主观方面，国际法上的海盗罪必须是出于私人目的，而不能是出于政治目的；而国内法上的海盗罪不限于此，出于政治目的亦可以构成海盗罪。此外，军舰、政府船舶或飞机由于海员或机组人员发生叛变而同时实施海盗行为的，才构成国际法上的海盗罪，叛变行为本身并不构成海盗罪。但是，依照某些国家的国内法规定，叛变行为即已经构成海盗罪，至于是否又进行了海盗活动在所不问。总体而言，国内法上的海盗罪的范围一般要比国际法上的海盗罪宽，但是有些国家的国内法上的海盗罪却排斥国际法上的海盗罪的适用。[9]

笔者认为，海盗的本质特征并不在于行为地。行为发生在公海还是领海不应当影响海盗的本质属性。《公约》第101条将海盗行为地点限定为公海或“无管区”，是出于限制各国对海盗行使超普遍管辖权，使其不能与领海主权发生冲突的考虑*笔者认为《公约》第105条对海盗行为规定的是超普遍管辖权。它与普遍管辖权的区别主要在于以下两点。其一，是否针对现行犯行使管辖权不同。《公约》对海盗罪规定的超普遍管辖权必须是针对现行犯行使的权力；而行使普遍管辖权的国家，都是犯罪地以外的国家，只有等到罪犯实施犯罪以后在该国领土出现，才能行使管辖权。其二，是否受“或起诉或引渡”原则限制不同。《公约》要求各国只要在公海或“无管区”就可以扣押船舶或飞机逮捕罪犯，并可以行使司法审判权，并不受“或起诉或引渡”原则的限制；而普遍管辖权总是与“或引渡或起诉”并存。。《公约》此条的立法用意是：各国只能对公海或“无管区”的海盗行为行使超普遍管辖权，对于在他国领海内发生的海盗行为，各国不能行使这种管辖权。所以，此条立法并不是要否定在领海内发生的暴力、扣押、掠夺行为是海盗，而只是强调各国不能对他国领海发生的海盗行为行使超普遍管辖权。从国际法理论上讲，对海盗罪规定超普遍管辖权，是公海自由原则的特别例外。因为按照公海自由原则，在公海上的船舶是置于其所属国家(即船旗国)的排他性管辖之下的，他国不得干涉；但如果彻底贯彻这一原则，海盗之类的危害海上公共秩序的犯罪行为便不能得到有效的遏制。为了维护公海的稳定秩序，国际法才对公海自由原则作了例外性的规定，即在规制海盗行为的情况下，可以对他国船舶进行干涉。[10]因此，各国对海盗行使的超普遍管辖权，只能在公海或“无管区”适用，不能在领海内适用。

最早期关于海盗行为的定义，并没有对其行为地的限制。如公元前3000年左右，古希腊历史学家普鲁塔克首次对海盗作了定义，即“海盗是非法对船只和海上人员进行攻击的人”[11]。即使现在，70%～80%的海盗行为也发生于一国领海之内，这些海盗行为并没有因为实施于一国领海之内而改变自身的性质和危害。[12]发生在马六甲海峡和亚丁湾海域的海盗行为，大部分是发生在一国领海内的。在一国领海内，私人船舶或飞机的人员出于私人目的，对另一船舶、飞机或其上的人员及其财物实施暴力、扣押或掠夺等行为，仍然改变不了海盗的性质，虽然这种海盗的行为地并不符合《公约》第101条之规定。

针对索马里领海海域发生的暴力、扣押、掠夺等行为，联合国安理会通过了4个决议，仍然称其为海盗行为。其中第1816号决议第十一段规定如下：“吁请所有国家，特别是船旗国、港口国和沿岸国、海盗和武装抢劫行为受害者和施行者的国籍国以及国际法和国内立法规定拥有相关管辖权的国家，按照适用的国际法，包括国际人权法，合作确定管辖范围并调查和起诉对索马里沿岸海盗和武装抢劫行为负有责任的人……”此决议将索马里沿岸暴力、扣押、掠夺行为称为“海盗和武装抢劫行为”。这种称谓并没有对暴力、扣押、掠夺等行为区分领海内和领海外，而是统称为“海盗和武装抢劫行为”。所以，将领海内发生的暴力、扣押、掠夺等行为称为海盗行为，并不违反联合国决议。现在，各种媒体和大量学术文章都将索马里海域发生的暴力、扣押、掠夺行为称为海盗。

马六甲海峡发生的海上抢劫行为是否是海盗？这是十分现实的问题。依照《公约》第101条规定，其行为地当然不符合海盗罪定义。为了处置此种情况，不外乎两种选择：或者扩张国际刑法上海盗罪定义的范围，将其包容进去；或者认为这种情况不属于国际刑法上的海盗罪，而依照国内刑法进行处理。笔者认为，将发生在领海内的暴力、扣押、掠夺行为称为国内法的海盗，将发生在公海、“无管区”、专属经济区、毗连区的暴力、扣押、掠夺行为称为国际法的海盗，是十分合理的。这样的两个称谓，既可以反映海盗行为的性质，又可以将此两种海盗行为的管辖权区别开来。

2.对领海内的海盗行使管辖权的方式

(1)沿海国行使属地管辖权。对于发生在领海内的海盗行为，原则上由沿海国行使领土管辖权。领海是沿海国的领土，是沿海国司法主权范围。对于领海内的违法、犯罪行为，他国无法实现有效的管辖。发生在领海内的海盗行为的管辖权的实际行使，可以出现3种情况。

第一，海盗行为发生在领海，海盗船或飞机仍在领海内，对于此种现行犯，其他任何国家都无法行使扣押、登临、逮捕等司法权，此类权力只能由沿海国排他性地独自享有。

第二，海盗行为发生在领海，海盗船或飞机已迅速逃往公海或“无管区”，在此种情况下，如果海盗行为处于持续或连续状态(劫掠行为仍在进行，海盗船上仍扣押着人质，仍载有抢劫的财物，仍挟持被害船舶、飞机等情况)，则视为海盗行为延续到公海或“无管区”，各国都可以根据《公约》第105条来行使超普遍管辖权。如果在公海或“无管区”海盗行为已经结束，海盗船、飞机上没有扣押人质、劫掠财物或其他罪证，此时只有海盗船(机)旗(籍)国才能行使扣押、登临、逮捕等司法管辖权。另外，海盗行为地的沿海国可以根据《公约》第111条规定之紧追权行使的条件，在公海上对海盗船实施扣押或逮捕。

第三，海盗行为发生在领海，海盗船或飞机已逃入其他国家领海，在此种情况下，如果海盗行为仍在持续或连续，逃入领海的沿海国享有扣押、逮捕等司法管辖权。如果海盗行为已经结束，船上没有犯罪证据，海盗船又符合“无害通过权”的要求，逃入领海的沿海国就无法行使任何管辖权。如果海盗船经许可进入他国内水或港口，经海盗行为地国的司法协助请求，此他国可以代为行使扣押、逮捕等权力；但是，国际司法协助的请求必须符合法定条件。

(2)外国对领海内的海盗行使管辖权的条件。当沿海国发生内乱或由于其他情况而导致无力管辖时，经沿海国“同意”，联合国安理会授权，外国可以对领海内的海盗行使管辖权。但是，这种授权不可以成为习惯国际规则。各国对于索马里海域的海盗行使管辖权的实践，就具有典型意义。

第一，沿海国“同意”。外国进入他国领海打击海盗的合法性根据之一是沿海国“同意”。无论是联合国安理会的决议还是《公约》的规定都不能成为各国出兵索马里海域打击海盗的直接根据。这是因为，一方面，就安理会决议来说，它只是一个附条件的授权决议，决议的效力有赖索马里政府的“同意”。如安理会第1816号决议写道：“还注意到2008年2月27日索马里共和国常驻联合国代表给安全理事会主席的信，信中向安全理事会转达过渡联邦政府同意接受紧急援助，以保护索马里领海和沿岸国际水域，确保船运和航行的安全。”第1838号、第1846号、第1851号决议都有相同的表述。另一方面，外国军舰未经许可进入他国领海，是对沿海国主权的严重侵犯；但是，这种进入如果得到领海主权国的“同意”，其性质就不再是侵犯。《国家对国际不法行为的责任条文草案》第29条规定：“一个国家以有效方式表示同意他国实行与其所负义务不符的特定行为时，该行为在与该国的关系上就被排除了不法性。”也就是说，“同意”之下的行为不构成国际不法行为。“同意”是免除国家责任的根据之一，也是国家行使主权的体现。

第二，联合国授权。各国在索马里海域行使对海盗的管辖权，必须得到联合国安理会的授权。上述4个决议是各国军舰进入该地区打击海盗行为合法化的依据。

第三，联合国授权不能成为习惯国际规则。此联合国决议只是一个特例，而不是一般规则，不可能涵盖所有海盗行为发生地。如果联合国不能有效地声称此授权不能成为习惯国际规则，则授权无效。

(3)在公海或“无管区”实施海盗行为后迅速逃往一国领海的嫌犯之管辖权。在此种情况下，沿海国不能根据《公约》第105条之规定行使管辖权。因为根据该条的规定，各国只能在公海或“无管区”进行扣押、逮捕。海盗进入一国领海后显然不符合该条规定的条件。此时沿海国如果是海盗船或海盗飞机的旗国，可以根据旗国管辖权来进行扣押、逮捕*参见《公约》第104条规定。；如果沿海国是受害国，可以根据保护管辖权来进行扣押、逮捕；如果从公海或“无管区”开始的海盗行为连续或持续到一国领海，沿海国可以根据属地管辖权来进行扣押、逮捕；如果前3个条件都不具备，沿海国可以跟踪海盗船，当海盗船在领海的通过属于“有害通过”时，可根据《公约》第25条、第27条对该船舶及罪犯加以扣押、逮捕；如果该海盗船无害通过驶出领海进入公海，各国(包括沿海国)当然可以根据《公约》第105条之规定行使超普遍管辖权。总之，绝不能因为海盗在公海或“无管区”实施了劫掠或暴力行为后逃入了领海，各国(非沿海国)仍然根据《公约》第105条在他国领海内进行扣押、逮捕。因为这是对沿海国主权的最严重、最粗暴侵犯。主张将超普遍管辖权扩张到领海的学者的理由是，此种情况下各国如果不能根据超普遍管辖权来打击海盗，则对于海盗罪的惩治不够快捷、有力。笔者认为，即使会如此，也不能让其他国家未得到主权国许可和联合国安理会授权就到别国领海内打击海盗。因为在打击犯罪与尊重他国主权之间，后者是至高无上的。决不能为了前者而侵犯后者；反之，却可以为了后者而放弃前者。试想，世界各国能否以某一主权国家打击犯罪不力为由而随意进入该国来行使司法权呢？绝不可能。国际法秩序还没有乱到非主权国可以随便到主权国来扣押、逮捕罪犯的地步！对于在公海或“无管区”实施海盗行为后迅速逃往一国领海“避难”的嫌犯，除有赖于沿海国根据属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权、领海无害通过的制定来打击以外，绝不能根据超普遍管辖权来解决此问题。

[1]周忠海.国际法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：472.

[2]曲 波，喻剑利.《联合国海洋法公约》与海盗的惩治[J].大连海事大学学报：社会科学版，2009,8(4)：6-10.

[3]詹宁斯·瓦茨.奥本海国际法(第一卷：第二分册)[M].王铁崖，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

[4]伍俐斌.论国际社会打击索马里海盗的国际法依据[J].天津市政法管理干部学院学报，2009(3)：69-73.

[5]魏 敏.海洋法[M].北京：法律出版社，1987：211.

[6]邢广梅.海军护航反海盗行动涉法问题研究[J].西安政治学院学报，2009(2)：91-93.

[7]刘 鹏.浅析打击索马里海盗授权对国际法的冲击[J].现代国际关系，2009(4)：49-54.

[8]张湘兰，郑 雷.境外打击海盗的若干法律问题研究[J].武汉理工大学学报：社会科学版，2009(3)：52-57.

[9]余 华，郭泽强.浅论国际经济刑法中的海盗罪[J].湖北师范学院学报：哲学社会科学版，2006(4)：13-16.

[10]刘亚平.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1992：232.

[11]蔡高强，胡 斌.海盗管辖权冲突及其解决[J].太平洋学报，2009(9)：7-12.

[12]王秋玲.国际公约中海盗罪构成要件的修改与完善[J].中国海商法年刊，2008，18：369-373.

Onjurisdictionoveractinpiracyonexclusiveeconomiczoneandterritorialsea

SHAO Wei-guo1, SHAO Xiao-fan2

(1. School of Law, Guangzhou Univ., Guangzhou 510006, China; 2. School of Law, South China Normal Univ., Guangzhou 510631, China)

Despite the Article 101 oftheUnitedNationsConventionontheLawoftheSea(UNCLOS 1982), which stipulates that piracy is only committed on the high seas or in any other place outside the jurisdiction of any State, the illegal acts of violence or detention or any act of depredation, which committed on the EEZ and the contiguous zone, are also regarded as the piracy by international law based on the UNCLOS 1982 Article 58 para 2. Every State may have judicial jurisdiction to exercise the right of visit, right of hot pursuit, arrest, etc. according to the UNCLOS 1982 Article 105 and Article 107. The illegal acts of violence, detention or depredation on the territorial sea are defined as the piracy governed by the domestic law, and a coastal state may exercise the domestic jurisdiction of the State. Other States under the consultations with the coastal state or authorized by UN can also enter the territorial sea of the coastal state to crack down on piracy, but this empowerment can not be regarded as international customary law.

piracy; place of act; exclusive economic zone (EEZ); territorial sea; jurisdiction

1671-7041(2010)05-0044-05

DF961.9

A*

2010-05-25

广州市哲学社会科学规划基金项目(08Y05)

邵维国(1964-)，男，吉林白山人，博士，教授