专利池许可贸易中的知识产权反垄断问题

张丽娜

专利池(Patent Pool)是一种专利联合的形式,其最早出现在美国,早在1856年,美国就出现了第一个专利池——缝纫机专利池,该专利池几乎囊括了美国当时所有缝纫机专利技术。此后,专利池在航空器、农用犁耙等领域相继出现。目前,专利池在3G通信、数字电视、新一代DVD、生物制药等产业领域已悄然形成。

实际上,专利池许可贸易是传统的专利许可贸易和专利交叉许可贸易的结合与发展。传统的专利许可贸易是指专利权所有人或持有人在特定的时间和范围内许可他人使用其专利生产并销售某种产品,而被许可人支付一定专利使用费的贸易方式。专利交叉许可贸易是指两个专利权所有人相互许可对方使用其专利生产并销售某种产品,而彼此之间不需要支付专利使用费的贸易方式。

一、专利池许可贸易的类型和特点

专利池许可贸易主要分三种类型,即封闭式专利池许可贸易、开放式专利池许可贸易和复合式专利池许可贸易。封闭式专利池许可贸易是指两个或者多个专利所有人联合起来组成专利池后,在专利池内专利权人之间进行的专利权交叉许可贸易。开放式专利池许可贸易是指两个或多个专利所有人联合起来组成专利池后,向第三方提供的专利许可,许可费用由专利池内专利权人根据其对专利池贡献的必要专利的数量划分。复合式专利池许可贸易是指两个或者多个专利所有人联合起来组成专利池后,不仅在专利池内专利权人之间进行专利许可,还对第三方提供专利许可。

目前,发达国家的专利池贸易已经相当普遍,技术贸易水平已经达到了一个较高的层次。与传统的许可贸易相比,专利池许可贸易具有如下特点:

首先,专利池许可贸易的许可方是专利池管理机构。

传统的许可贸易一般发生在单独的许可人和被许可人之间,但在专利池许可贸易中,由于多个专利持有人将其专利注入池中,所以专利池组成后,通常会成立一个机构来管理专利池事物,管理机构的设立一般采用两种方式。一种是由专利池成员成立专门专利池管理的独立实体,专利池成员首先与该独立实体签署专利授权协议,再由该独立实体统一负责专利权许可事物;另一种是不另外设立独立机构,而是由专利池内部某一个或某几个成员代表专利池所有成员负责专利池的管理工作。无论是哪种管理方式,在专利池许可贸易中,被许可人只需要和专利池管理机构签订许可合同,而不是和每个专利池成员签订单一的许可合同。

其次,专利池许可贸易的标的通常包括多个专利所有人的多项专利技术。

传统的专利许可贸易通常只涉及一个专利所有人的一项专利技术,但专利池许可贸易则不同,首先其涉及多个专利所有人,因为专利池通常是由多个专利所有人组成,他们把自己所有的专利注入池中,统一运作和管理,通常实行的是一揽子打包许可。在一揽子许可协议中,池中的所有专利便成了贸易的标的。被许可人不享有选择池中某一项专利或某几项专利进行交易的权利。这也是专利池贸易的一个重要特点,这样可以提高贸易的效率,同时降低交易的成本。

最后,专利池许可贸易涉及的法律关系更为复杂。

专利池许可贸易中至少涉及三种法律关系,其一,专利池成员之间的交叉许可合同关系。专利池贸易的基础是专利所有人之间组成专利池,而专利池的组成通常是由专利所有人之间签订交叉许可合同,将彼此的专利技术注入“池”中,形成专利池;其二,专利池成员与管理机构的委托管理关系,由于专利池贸易在运作中是通过专利池的管理机构进行的,所以专利池管理机构的许可权来自各专利所有人,专利所有人一般通过专利权的委托管理协议,将其专利的转让许可权委托给管理机构行使;其三,管理机构与被许可人之间的许可贸易关系,在专利池许可的交易中,通常是由管理机构与被许可人之间签订专利池许可合同,从而在两者之间形成了一种买卖合同关系。

二、专利池许可贸易中的垄断现象

一般的许可都是在专利权人之间或者专利权人与专利使用方之间的二维主体之间的许可,以专利池的方式建立的专利权许可可以在多维主体之间订立专利权的许可合同,而且是基于多项专利权的许可合同,简化了专利权许可合同签订程序,提高了许可效率。专利池的出现意味着专利竞争领域的一个重要转变,即从单个专利为特征的技术竞争转向以专利组合为特征的战略竞争,从一家公司的单打独斗转向若干家相关公司实行强强联合来抢占或分割市场的态势,所以专利池许可贸易中的垄断现象不可避免。

(一)拒绝许可

拒绝许可是指具有支配地位的经营者没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。拒绝许可实质上就是排除竞争,因为拒绝许可的目的是防止其潜在的竞争者进入市场,或者意图从其自己经营业务的市场上将现有的企业加以排除。由于专利池许可贸易中的许可方在技术市场上的实力比较强大,大多数具有市场支配地位,这种情况下,拒绝许可就意味着其交易相对人不可能从其他渠道获得该专利技术,并且也很难寻找到可替代的类似技术。所以拒绝许可严重妨碍竞争,是垄断的主要表现形式之一。在2003年思科诉华为的路由器产品侵犯其专利权一案中,拒绝许可行为成为双方矛盾的焦点,思科占领了全球网络设备制造行业的较大市场份额,并利用其市场地位优势制定了大量的“私有协议”,拒绝授予第三方许可使用,严重违背了通讯产品制造行业的基本要求,阻碍了行业的竞争和技术的进步。

(二)搭售

搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。专利池许可贸易中的搭售主要有以下几种类型:1、搭售非核心专利。一般认为,在专利联盟中包含的专利应该是在某一技术领域内相互补充性的核心专利,即某一标准推行过程中不可避免会涉及到的专利。这些补充性专利之间通常为垂直关系。而不具备上述特征的池中专利如果被捆绑出售,即属于此种搭售行为。2、搭售无效专利。专利池中包含的专利必须是有效的,某项专利一旦被确认为无效或者期满,该专利就必须被从专利池许可中删除。然而我们却发现,在许多专利池的专利列表中却大量存在着一些没有被删除的无效专利。2005年12月4日,北大知识产权学院教授张平向国家知识产权局提交了申请,请求裁决飞利浦一项涉及DVD的专利无效。在申请书中,张平教授认为该专利缺少解决技术问题的必要技术特征,不具有创造性。2006年1月,又有4位教授也就此向国家知识产权局提出了申请。8月,国家知识产权局对该专利进行复审。但在国家知识产权局的复审结果还未出台的情况下,飞利浦主动求和,决定将争议专利撤出专利池。3、专利池许可协议中往往还会包含一定的认证服务,即给予使用该专利池所覆盖的技术标准的产品贴上特定的认证标签或者颁发认证证书,当然,被许可方为此所付出的版税等费用也被一并纳入了专利池的许可协议中去了。特别是在使用格式合同的情况下,某些认证服务的条款被纳入了专利池许可的格式合同之中,使得专利池许可贸易的被许可人无法作出选择。

(三)差别待遇

对于专利池许可贸易来说,被许可的对象有专利池成员与非专利池成员,由于在内部成员之间通常存在交叉许可等协议,内部成员之间交叉授权的优惠是基于相互让步的结果,因此其对成员与非成员之间合理的差别待遇是必要也是合理的。但是,对于没有合法原因而对特定交易人施加歧视待遇,如差别化的授权范围、歧视性使用费率等,若这种差别待遇影响了非成员许可方的竞争效能,失去与成员许可方的竞争力,从而构成反垄断法上的差别待遇。

(四)回授

回授是指在知识产权许可协议中,被许可人同意将其对许可人的技术所作的改进再许可给许可人使用。专利池许可协议中有时会包含权利回授条款。回授条款根据是否允许被许可人将技术向第三人提供许可, 可以分成单方独占性回授条款和非独占性回授条款。单方独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人必须将其在使用过程中对技术的改进单方独占许可给原许可人, 而不允许向第三人提供许可。与之相反, 若允许向第三人提供许可则为非独占性回授条款。通常来说回授条款, 尤其是非独占性的回授条款是可以促进竞争的。而单方独占性回授条款则不同, 由于被许可人必须将其对该技术的改进单方独占性的回授给许可人, 这样不仅会减弱甚至失去进一步发明的动力, 还会间接的巩固了原许可人的市场地位, 减少了竞争者, 从而限制了竞争。因此,专利池许可贸易中的回授问题也是反垄断审查机构审查的重点。

三、专利池许可贸易中的反垄断应对

(一)企业的应对措施

首先,企业应重视对专利池战略的研究。

在跨国公司专利池攻势强劲和中国企业专利池刚刚起步的巨大反差下,我国企业应重视对专利联盟、专利池等问题的研究工作。要应充分认清标准与知识产权的重要性,并着手开展专利池问题的深入研究。特别是在重点行业及技术领域如何构建专利池,专利池如何管理和运营,如何主动有效输出专利,如何进行专利池的授权许可,如何避免专利池许可中权利的滥用等,使企业在现代技术贸易中处于不败的地位。

其次,企业应积极参加国内国际专利池的组建。

长期以来,我国企业一直处于技术的下游地带,从国外引进技术是我国企业参与国际竞争的重要手段。然而技术贸易发展到今天,传统的专利技术转让已经被越来越多的专利池技术贸易所取代,因此,企业必须充分认识专利池技术贸易的发展趋势和特点,认清专利池技术贸易的重要性。另一方面,我国企业也应积极行动,改变长期依赖国外技术的局面,积极研发自己的专利技术,组建自己的专利池,或积极加入国外企业组成的专利池,成为池中成员。从企业战略的层面出发,积极应对新形式下的新挑战。

最后,企业应加强对专利池贸易的反垄断审查。

我国企业在引进专利池技术时,应积极进行专利池的反垄断审查工作。特别是要审查专利池中的搭售行为,前几年,国外的专利池的管理机构不断向我国企业提出收取高额专利费的要求,很多专利池管理人在专利池中加入非必要专利,进行捆绑销售,打压我国企业,致使许多企业因生产成本过高纷纷退出市场。另外,对于专利池的许可费也应进行考察,因为专利池可以被若干专利权人用来横向联合限制竞争,进行价格固定。各专利权人有可能利用许可费及其分配机制来瓜分市场或者控制下游产品价格,特别是当该专利池技术拥有很大市场份额的时候,这种限制竞争的作用越加明显。因此,专利池许可费用的确定必须要合理,否则,就有可能构成垄断。

(二)法律的应对措施

首先,我国立法应明确对专利池的态度。

基于知识产权与反垄断法之间的潜在冲突与互补关系,包括专利池在内的知识产权领域中的反垄断立法应该在保护竞争和保护知识产权之间寻找平衡点,即一方面保护知识产权的激励机制,以最终丰富公共财产和提高社会福利;另一方面为了维护市场的竞争性,需要将知识产权领域的限制竞争限于为激励创新的必要范围之内。因此,我们要认清专利池的两面性,对专利池应当首先采取鼓励发展、积极认可的态度,然后再对专利池所带来的负面影响给予规范。

其次,可以借鉴美国的经验,制订《知识产权许可的反垄断指南》。

反垄断法指南或规章具有相当大的灵活性、针对性和可操作性,可以就某一时期、某一领域内与专利权相关的突出的垄断问题进行反垄断法上的规制。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南(Antitrust Guide-lines for the Licensing of Intellectual Property)》。该指南以举例的方式解释了对有关专利联盟方面垄断行为的追究原则,以及在执法中应该采取的一般态度、分析方法等。我国的专利池反垄断审查可以包括以下几点:(1)承认知识产权的合法垄断性,单纯由专利权控制力形成的市场支配地位并不违反反垄断法,专利联盟一般是有利于竞争的。(2)就已经出现的几种典型的专利池垄断行为作出详细的规定。如横向价格固定、搭售、回授、拒绝许可、过高定价、排他交易等。(3)为了有效规制以后可能出现的专利池垄断行为还应当规定“兜底条款”。

最后,对专利池的反垄断法管制应当坚持“个案审查与效果评估”的基本原则。

“个案审查”,也可以说成是逐案审查,强调对专利联盟应当个案审理、区别对待,而不能仅从形式上的基本要素即妄下判断。事实上,每一个专利池的专利结构、市场地位各不相同,联盟成员间的关系各具特点,所以即使采取了相同的竞争策略行为,但仍然可能得到不同的反垄断法评价。这当然并不违背法律的平等原则,反而是个案审查的必然结果。“效果评估”,即针对专利池的有利于竞争及不利于竞争的效果加以衡量,以判断其合法性。专利联盟效果评估的范围很宽泛,涉及到专利权之间关系、相关市场的特性,牵涉到的产品或服务、专利联盟对外的开放程度、联盟条款对未来发明的影响等。▲

参考文献:

[1]冯小兵:《专利联盟及其反垄断规制研究》,中国政法大学硕士论文,2005年11月,第11页。

[2]马忠法:《专利联盟及其专利许可政策》,《中国发明与专利》2008年第9期,第45页。

[3]杨异、杨超:《专利池滥用问题研究》,《石河子大学学报》2009年第5期,第36页。

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