走出资源整合中的误区与盲区—煤矿重组企业设立登记中的法律问题与债务应对

曹志东，李艳红

（中吕律师事务所）

走出资源整合中的误区与盲区—煤矿重组企业设立登记中的法律问题与债务应对

曹志东，李艳红

（中吕律师事务所）

针对目前兼并重组主体企业在新公司登记设立时遇到的法律困扰以及对如何处理被收购企业的原有债务方面存在的困惑，中吕律师事务所近期在太原市举行了主题为“煤矿重组企业设立登记中的法律问题与债务应对研讨会”。山西大学法学院教授董玉明、山西省经济管理干部学院法政系教授朱忠良、山西财经大学法学院副教授樊云慧、中吕律师事务所主任高剑生与山西焦煤集团有限责任公司、山西煤炭运销集团有限公司、山西梅园工贸集团有限公司、太原东山煤矿有限责任公司等企业相关负责人，经过近三个小时的讨论，与会人员对有关问题达成了一致共识。

一、煤炭资源整合中的企业兼并重组应当采取什么形式

“兼并”不等于“合并”。晋政发【2008】23号文件规定了“企业并购、协议转让、联合重组、控股参股”等多种兼并重组模式。在去年的兼并重组过程中，主体企业根据自身情况选择了不同的重组方式：对于单独保留矿，一般是股权收购，通过控股实现对其的控制，并保留其主体；对于整合后要求关闭的矿井，主体企业特别是“5+2”国有大型煤矿企业主要采取的是资产收购这种风险较低的方式，采取公司合并这种方式进行重组的很少，原因在于：

1、整合主体不具备公司合并的条件。“5+2”集团都是资产规模几十亿的大型企业，而且很多不是直接的煤炭生产企业，仅仅是控股的母公司，不可能直接将被整合的煤矿合并在一起。另外这些主体都是纯国有企业，不可能吸收进被收购方的股东作为合并后公司的股东。在实践中，整合主体一般是在股权收购单独保留矿之后，以其为主干，收购周边煤矿的实物资产，成立新煤业公司。如果资产包中没有单独保留矿井，则整合主体收购全部被整合矿的资产之后，新注册一个子公司，将资产全部装进子公司中。

2、很多被整合主体不具备公司合并的条件。《公司法》的合并仅指公司之间的合并。但是在整合过程中发现，很多煤矿目前还是集体所有制企业或国有制企业，有的在改制但还未完成，有的根本就没有改制，这种企业怎么和公司合并？此外，有些煤矿是基建矿或改扩建矿，公司法人主体尚未建立，更没法进行公司合并。

3、公司合并增加了整合主体的风险。即使兼并方的子公司能和被兼并方合并，也很少有企业采取这种方式。《公司法》对公司合并有以下规定：

第一百七十四条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第一百七十五条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

也就是说，整合主体要承担被整合方全部的债权债务，这样无疑给主体造成了沉重的财务压力。有人认为债权人没有在公告期间内提出清偿要求的，债权就会消灭，不能获得清偿，这种认识是不正确的。法律规定合并前应当公告，债权人接到通知可以要求清偿债务或者提供相应的担保，并不是说债权人如果在此期间不申报债权就会产生债权灭失的后果。只要债权合法且在诉讼时效内，债权人仍可以要求合并后的公司承担。

在实践中我们发现，大部分煤矿的财务制度都不健全，有的甚至没有建账，其债权债务通过审计和评估根本无法明确。即使有账的，很多债务也没有入账。例如煤老板向个人借高利贷，并不是全部用于煤矿，但是一般煤矿都要在借款协议上盖章作担保。有的是煤老板为其它企业或个人提供担保，都有煤矿的盖章。这些情况，在煤矿的账面上都没有体现。还有一些煤矿生产多年，由于账务不健全，没有缴纳税费，在收购之后地方税务局要追缴税款。这些或有债务调查不清，没有一个整合主体敢去签公司合并的协议。

经过讨论，与会人员一致认为，煤矿兼并重组过程中，应当根据实际情况，选择成本最小、效率最高的整合方式，而不应一刀切地使用公司合并的方式。

二、资产收购中，收购主体是否应当承担被收购方的债权债务

在此次资源整合中，大部分整合主体使用的是资产收购的方式。资产收购的优点在于，整合方通过购买被整合方的资产实现了对煤炭资源的控制，而且不需要承担被整合方的债权债务和人员安置。但是有人认为，资产收购之后，被收购企业变成了空壳，损害了债权人的利益。因此资产收购是一种不值得推广的整合方式。

这种认识是否正确呢？与会人员从以下几个方面进行了讨论：

1、资产收购会不会使被收购企业变成空壳

与会人员经讨论认为，资产收购并不会使被收购方变成空壳。在会计上，企业的资产包括两部分：流动资产和非流动资产。企业的实物资产、采矿权属于非流动资产的范畴。企业将实物资产和采矿权出售，换回货币，虽然非流动资产减少了，但是流动资产却增加了（库存现金和银行存款无疑属于流动资产），而且货币的流动性更好，偿债能力更高，因此资产收购并不会使被收购企业变成空壳。

2、资产收购是否需要公告、公告具备什么效力

与会人员认为，讨论资产收购是否需要公告，关键在于确定公告的效力，即资产收购进行公告的意义何在？

债权人基于公告得知公司合并的信息，就可以要求债务公司清偿债务或提供担保，这是公司法基于对债权人的保护而作出的一个特别程序的规定。因为并不是所有的公司合并都是优质合并，如果是弱弱合并的情况下，可能发生债权人利益受到贬损的情况，因此公司法对公司合并的公告作出了明确规定，其公告的意义也在于此。

资产收购属于一种民事主体之间的合同行为，资产收购行为并不会发生一方法人主体灭失的法律后果，这也是资产收购与公司合并的主要区别。因此，公司法仅对公司合并作出了相应规定，而资产收购应当适用合同法的调整。既然是受合同法的调整，资产收购是否需要公告就完全是基于交易方的意愿，如果交易方愿意公告，合同法也未作出禁止性规定。需要明确的一点是，无论是收购方公告还是被收购方公告，也无论公告期内有多少债权人前来申报债权，收购主体不会因被收购方的债务多就可以减少支付转让价款。原因很简单，即使被收购方有再多的债务，其公司名下的资产价值不会因此而减少，你买的是我的资产，一分钱一分货。举一个再简单不过的例子，甲现在名下有一处房产经评估值50万，同时甲在外负债20万，甲现在要将此处房产卖给乙，乙不能以甲在外有负债为由，就要求甲应当将房产低价卖给自己，这对于甲显然是不公平的。房产交易和债务清偿是两个不同的法律关系，不能混为一谈。

还有的人认为，如果资产收购公告期内债权人没有主张权利，则债权消灭。这种认识显然是不能成立的。我国法律并未规定资产收购要进行公告，更不可能规定该公告具有消灭债权的效力。另外从公司法对公司合并公告的规定也可以看出，债权人在公告期内不申报债权，并不会导致债权灭失。

基于以上分析，与会人员认为，资产收购中的公告不具有任何实质性的意义，即使进行了公告也不会产生因不申报债权而导致债权灭失和收购方减少支付转让价款的法律后果。

3、资产收购的收购方是否要承担被收购方的债务

有人认为，债务应随资产走，因此，资产收购的收购方应当承担被收购方的债务。这种认识是没有法律依据的。樊云慧介绍，“债务随资产走”是美国的一个判例确定的原则，在我国法律上并无类似的规定。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”从字面上看，此条款似乎是确立了债务随资产走的原则，但该条款仅适用于国有企业改制的情形，而且其前提是收购双方串通，通过资产收购逃避债务。本次资源整合中，作为国有企业的“5+2”集团，根本不存在与被整合方恶意串通逃避债务的情况。假如资产收购中收购方还需承担被收购方的债务，那么资产收购也就失去了意义，收购方一方面支付了收购资产的对价，另一方面还要承担被收购方的债务，显然是不公平的。

三、资产收购中的收购主体是否有权对被收购方进行清算注销

我国公司法第一百八十四条明确规定，“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”第一百八十九条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。”

可见，清算和注销都是公司自身的行为，必须由公司自行组织实施，是否清算、何时清算、如何清算都是公司股东的权利。资产收购的收购方并没有组建清算组的主体资格，也不能成为清算组的成员，更不能代替被收购方去办理注销手续。

四、资产收购中，被收购方的债权人如何保护自己的利益

1、债权人要随时关注整合的进展。山西省资源整合的方案都已在政府网站上进行了公示，媒体也及时报道了整合的情况。因此，债权人应及时与收购双方进行联系，了解其收购方案及收购进展。

2、债权人应当及时行使法律赋予的权利。资产收购是一种买卖行为，应当受《合同法》调整。如果收购双方恶意串通，以不合理的低价转让资产，损害债权人的利益，债权人则可以根据《合同法》第七十四条、七十五条的规定行使撤销权。如果被收购方在收到款项后既不改变经营范围也不履行清算义务，则债权人可以根据《公司法》第一百八十一条、第一百八十四条的规定，申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，从而实现自己的债权。

五、新公司设立的程序难题如何破解

有的企业提出，目前协议签完了，煤矿也接管了，但是在成立新公司时遇到了很大困难。资源整合的目的是提高煤矿规模，因此全省90%的煤矿现在都成了基建矿，基建完成后才能设立公司。要办理基建手续，必须通过十几个部门的审批，原先这些审批手续可以在领取基建手续后办理，但是现在全成了前置手续。尤其是环保、土地等手续，很难办下来。我省煤矿分布于全省各个地区，其中不少分布在资源保护区域，这些区域属于限采区甚至禁采区，地方政府和主管部门为了免于承担责任，不给企业出同意建设的文件，导致环保手续办不了。被收购煤矿的土地原先大多是租赁，即使有土地证也大多是集体土地证。国企收购之后这些土地手续全不能用。想办国有土地证，但是困难很大，直到现在也没办下来。土地和环保手续办不完，基建手续就办不了，公司设立不起来，采矿证过期就要被吊销，资源整合的任务就没法完成。

有的企业提出，新公司领取采矿证之后要办理生产许可证和安全生产许可证，但是安监部门让企业先提供生产许可证才发安全生产许可证，煤炭部门却要求企业先提供安全生产许可证才发生产许可证。主管部门互相扯皮，导致新公司迟迟无法设立。

还有企业提出，由于支付收购对价、技术改造、添置设备等等都需要大量现金，所以在收购时寄希望于过渡期政策，希望过渡矿井的产出能提供现金流。但是由于最近发生的矿难，政府为减轻责任，要求企业必须六证齐全才能生产，无疑是终止了过渡期政策，这使企业变得很被动。没有现金去补偿原股东和债权人，导致煤矿无法接管，整合工作无法完成。

另外有企业提出，整合方收购属于“十关闭”范围内的矿井，地方政府仍然要求其进行评估和补偿。但是收购之后这些矿井都要关闭，资源无法开采，实际上是整合方白白出了一大笔钱，这个损失谁来承担？国有资产的流失谁来负责？

对于以上问题，参会人员无法得出解决的方法。只能希望省政府能够及时召开由政府部门、企业、学者和法律部门等各方主体参与的会议，通过集思广益，破除部门利益、个人利益的条条框框，对实践中出现的问题找出解决的方案，推动资源整合工作向纵深开展。

编辑/图 张辉

1672-5050（2010）07-0020-04