论律师刑事执业风险及其人身保护

林睦翔

（韶关大学 法学院，广东 韶关512005）

论律师刑事执业风险及其人身保护

林睦翔

（韶关大学 法学院，广东 韶关512005）

因滞后的律师观、错误的立法导向、侦控机关的不当追诉等，辩护律师在刑事执业中存在较大的人身风险。为加强对辩护律师的人身保护，应赋予辩护律师辩护言论的豁免权，确立辩护律师保守执业秘密的原则，保障控辩双方的平等。

辩护律师；刑事执业风险；人身保护

在我国刑事诉讼活动中，律师的人身权益受到侵害的事件时有发生，这对于广大律师办理刑事案件的积极性产生了消极影响。如何为律师参与刑事诉讼创造一个宽松的环境，以加强对律师执业的人身保护，这是一个值得探讨的问题。

一、律师刑事执业中的人身风险

律师刑事执业风险是指律师在刑事诉讼过程中因执行职务而引发的可能被追究刑事责任的危险。律师参与刑事诉讼是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，防止犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到非法侵犯。但遗憾的是，作为“权利保护者”的辩护律师，其自身的权益也可能受到不应有的限制和非法侵害。且不说刑事诉讼法对律师会见权、阅卷权、调查取证权的限制是否合理，以及司法实践中让辩护律师深有感触的会见难、阅卷难、调查取证难问题，单是律师参与刑事诉讼的人身风险，已令许多律师对刑事辩护心存畏惧。我国律师界对刑事辩护的积极性不高，很多律师不愿办理刑事案件，特别是不愿在侦查阶段参与诉讼，即使接受犯罪嫌疑人的委托，也会表现出消极冷漠的心态。这不仅仅是因为刑事辩护难度大、收费低，更是因为刑事辩护存在很大的执业风险。我国律师对刑事执业的风险有着共同的认知，有的辩护律师感到对刑事案件不需太投入，担心因参与刑事诉讼把自己也搭进去。

律师对参与刑事诉讼的畏惧和担忧并不是杞人忧天。据中华全国律师协会统计，自1999年至2002年3年间，律师因涉嫌触犯刑法第306条而被拘传、起诉者有18起之多，2001年以来,律师作为辩护人、诉讼代理人遭受各种刑事指控的已达100余人。［1］从律师维权案件数量上看,1999年达70多起，1999年到2000年维权案件的数量有所下降,但是2001年以来,维权案件数量上升很快；而一些律师执业中从未涉及的罪名不断增多,如“泄露国家秘密罪”、“偷税罪”等；新刑法实施以来,第306条对律师依法执业行为威胁很大,在维权案件中所占比例最高,如2004年全国律协接到的报告共31起,律师涉及妨害作证罪、伪证罪的7起,占全部数字的23%。［2］

律师刑事执业风险大多来自诉讼相对方的追究和指控，很多案件带有明显的职业报复性。侦查、检察机关作为诉讼相对方随时可以对律师立案侦查并采取强制措施,律师伪证罪极易成立,辩护律师的执业安全受到很大的威胁。对侦、控方的追究，律师往往难以预料，检察机关何时传讯、逮捕律师常常难以预测，事发突然。律师刑事执业风险一旦发生，往往带来严重的后果，侦、控机关通常限制或剥夺律师的人身自由，以涉嫌受贿、贪污、包庇、伪证、玩忽职守等罪名来逮捕和控诉律师。我国实行的是封闭性、强制性侦查模式,即使律师精通法律，在强大的侦控机关面前，也难以有效地维护自己的合法权益。由于我国实行公、检、法配合制约的制度，三家具有共同打击犯罪的职责，检察机关作为法律监督机关处于强势地位，审判机关很难对侦控机关进行有效的司法规制，法院远远没有具备“实现社会正义的最后堡垒”形象。检控方对律师的错误追诉，律师很难从法院寻求救济，审判往往成为对检察机关指控的律师“犯罪行为”的确认。虽然也有一些案件经过律师协会多方呼吁最终得以宣判无罪，但毕竟要经过诸多周折和付出很大的努力，要还无端被追究的律师以清白不是一件容易的事情，更何况这些“身陷囹圄”的律师在精神上、肉体上遭受了极大的痛苦。

二、律师刑事执业风险的成因

（一）滞后的律师观

律师制度是民主政治的产物。我国沿续了几千年的专制统治，实行的是“人治”，根本没有律师制度产生和发展的基础，一直到清朝末年才学习西方引进律师制度。解放后我国完全照搬苏联的律师制度，可在全国实行不到两年就遭遇反右斗争，律师制度也因此而夭折。改革开放后恢复律师制度至今已有20多年，由于人们头脑中的“官本位”、“权力至上”等封建残余依然根深蒂固，对于律师这种手中无权的法律服务“个体户”，打心眼里就抱有成见，把律师当作被追诉者的代言人，以往那种“辩护就是为坏人说话”的陈腐观念仍然在公安司法人员头脑中存在着。不少办案人员对律师抱有根深蒂固的偏见和歧视，甚至视为危险的对抗力量和异己势力。更有甚者，有些人把当代法制社会的律师同旧时代的讼师、刀笔吏、讼棍之流划了等号。公安干警和司法人员对辩护制度的必要性和重要性认识不足，对律师的性质、地位、作用、与被追诉者的关系认识不正确，有些公安司法机关滥用法律赋予的权力，对履行辩护职能的律师进行打击和报复，以泻心中私忿。

（二）错误的立法导向

刑法第306条和刑事诉讼法第38条具有明显的误导作用，使律师群体成为被人警惕的对象。随着律师介入诉讼的提前和庭审方式的转变，我国立法机关担心增大律师权利会挫伤司法机关尤其是检控机关的积极性，担心律师进行刑事辩护会影响对犯罪的打击力度，把辩护律师当作需要予以约束和警惕的首要对象。刑法第306条和刑事诉讼法第38条专门规定了律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪及其刑事责任。这一规定有失偏颇，这种法律条款在世界各国的法典中是难以找到的。在诉讼过程中，无论何人，当然也包括律师在内，只要有触犯此规定的行为，均应追究其刑事责任，但问题的关键是，为何单单对律师作出规定，难道侦查、检察和审判人员就不会有这些行为？“这里有一个立法导向问题，即立法者把律师、辩护人纳入另册，特别作出规定，引导人们对律师要特别提高警惕，正因为如此，一些侦查部门对律师大施手段，窃听、监控，以制造伪证为名，逮捕入狱等。”［3］

（三）侦控方对证人和律师的不当追诉

侦控方对证人的恣意追诉，对辩护律师的人身安全造成很大的威胁。在司法实践中，公安机关、检察机关对出庭作证的证人动辄采取刑事追诉行为，使其随意遭受拘传、拘留、逮捕等强制措施。对证人发动刑事追诉行为通常是在这样的场合之下：证人事先向警察、检察官提供过证言，而后又提供了与前一证言相矛盾的证言，甚至在法庭上作出了不同于检控方所出示的证言笔录的当庭陈述。这种情况一旦发生，检控方有时会直接要求法庭休庭，然后在法庭之外对该证人采取各种强制措施。在一些极端的情况下，一审法院采纳了某一证人的证言作出了有利于被告人的裁判，而在审判结束之后，检控方又将证人予以拘捕，并迫使其承认法庭上的陈述是“不真实的”。［4］有大量案例显示，检控方拘捕证人的目的是为了迫使证人承认改变证言所作的不利于控诉方的“伪证”，是辩护律师“唆使”、“引诱”之下实施的。紧接着，检控方就将刑事追诉的方向对准了辩护律师。有时候，那些被怀疑作了“伪证”或者“违背事实改变证言”的证人都不再受到追究，而被指控“唆使”“引诱”证人作“伪证”或者“改变证言”的律师，却依然受到拘留、逮捕或长期羁押。［5］

（四）法律责任界限不明

刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人和诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该规定的立法意图是防止律师在诉讼活动中发生违反职业的行为，妨碍诉讼活动的顺利进行。笔者认为，律师参与刑事诉讼的法律责任的界限，法律规定不明确，过于原则和粗疏，在执行时很难把握，必然会导致理解和执行的混乱，也给有关部门滥用职权大开方便之门。比如，法律对什么是正常的法律咨询与取证，什么是属于帮助当事人作伪证，什么是正常的法律帮助，什么是属于妨碍侦查与诉讼活动的行为，改变证言是由真实改为虚假，还是由虚假改为真实等，都没有制定出明确的便于参照执行的标准。《刑法》第306条有关伪证罪的规定已成为侦、检察机关立案追究辩护律师刑事责任的手段,给律师带来很大的风险。

三、律师刑事执业风险的防范

刑事辩护制度是刑事司法制度民主化的重要标志，它对实现司法公正，保护公民合法权益发挥着重大的作用。艾·德肖微茨指出：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒，是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府行为进行监督和挑战，要使这些权势在握的尊者对无权无势的子民做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果。”［6］“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些有罪之人、为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。”［6］辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者，而辩护律师自身更需要有力的保护，如果辩护律师连自身的合法权益都难以维护，何谈维护他人的合法权益！辩护律师人身权的保护具有明显的执业保护特征，其人身权的保护与履行职责紧密联系。对律师人身权未给予应有之保护，而谈保障其会见权、阅卷权、调查取证权是毫无意义的。陈兴良教授曾感慨道：“如果律师职业行为没有法律保护，动辄被以‘包庇罪’、‘伪证罪’、‘玩忽职守罪’锒铛入狱，那么谁还愿意从事律师职业，没有律师的社会，不可能是一个健全的法治社会，这是一个已被历史证明的事实。”［7］因此，必须加强律师执业风险的防范。

（一）废除对律师保护不利的法律条款，强化对律师的保护

公民的人身权利不受侵犯是宪法赋予每个公民的基本权利，律师当然也不例外。《律师法》第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”专门强调了对律师人身权利的保护。而修改后的《刑事诉讼法》和《刑法》却规定了对律师辩护工作不利的条款，使《律师法》中有关律师权利保障的条款形同虚设,导致司法实践中公检法机关将律师依据事实和法律提出的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻免除刑事责任的材料和意见,看成是丧失立场,替坏人说话,动辄以刑法、刑诉法“惩办”“违法”律师,这不仅损害了刑事诉讼的民主性,也动摇了整个刑事诉讼法治的根基，因此，必须尽快废除这些对律师带有歧视性的法律规定。1990年在古巴首都哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定：“各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或者不适当干涉；能够自由地同其委托人进行磋商；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁受到起诉或行政、经济或者其它制裁。律师如因履行其职责而安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。”我国作为参与国，有义务履行自己的承诺。

（二）赋予律师辩护言论的豁免权

律师辩护言论的豁免权是指辩护律师在参与刑事诉讼活动中所发表的辩护言论不受追究的权利，包括司法机关不得因此驱逐辩护律师出庭，不得拘留、逮捕辩护律师或者以其它方式打击、迫害律师乃至追究他们的法律责任。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现在某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事、刑事豁免权。”西方国家也都有相应的规定。律师在刑事诉讼中享有刑事豁免权已成为国际通行做法。我国虽然在《关于律师作用的基本原则》文件上签了字，遗憾的是,1996年通过的《律师法》并没有适应要求设立保护律师刑事辩护豁免权的发展趋势,采纳有关律师刑事辩护豁免的法律建议，相反，我国刑事诉讼法第38条和刑法第306条却作出了追究辩护、代理律师刑事责任的规定，给律师刑事执业带来很大的风险。“按照国际惯例，一国通过签字、批准、加入或接受等方式缔结、参加的国际条约对该国具有法律约束力，条约一旦生效，在该国就具有执行力；该国的法律如果与其缔结或参加的国际条约发生冲突，应当优先适用该国际条约的规定”。［8］我国作为该《基本原则》的缔约国，有义务在国内法中兑现自己的承诺，赋予律师辩护言论豁免权。

（三）确立律师保守执业秘密的原则

联合国《关于律师作用的基本原则》规定：各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联系和磋商均属保密性的。只有确立律师保守执业秘密的原则，才能消除被追究责任者的思想顾虑，增强对律师的信任感，以便律师详细了解案情，发挥更大的辩护作用。我国律师法第33条规定：律师应当保守执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。但对律师在执业活动中发现的不利于被刑事追究者的情况是否应当保密，法律采取了回避的态度。刑事诉讼法第38条辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人“隐匿证据”的规定，竟被有些司法人员理解为律师对不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况有检举揭发的义务。这样理解显然是错误的，危害很大。辩护律师参与刑事诉讼的任务是协助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法为被告人、犯罪嫌疑人进行辩护，维护他们的合法权益。要求辩护律师检举被追究刑事责任者隐瞒的罪行，有悖于辩护人的职责和承担的诉讼职能，必将严重破坏辩护律师的形象。被追究刑事责任者委托律师本是让他们为自己辩护的，而他们却是有可能举报自己的人，谁还敢委托这样的辩护人！即令委托，辩护律师也会失去被追究刑事责任者的信任，不可能进行很好的辩护。这样，将导致我国辩护制度的衰落。因此，在我国确立律师保守执业秘密的原则是非常必要的，应明确规定辩护律师对不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况不负有举报的义务。

（四）保障控辩平等

依照现代刑事诉讼构造理论，刑事诉讼由控、辩、审三方组成，控方和辩方地位应当平等，辩方只有充分行使辩护权，才能有效地维护被告人的合法权益，维护司法公正。由于刑事诉讼是侦、控机关以社会整体利益的名义对个人发动的一场法律追诉活动，侦、控方作为公共利益的代表享有一系列的国家权力，和辩护方相比具有明显的优势。因而现代法治国家出于人权保障的考虑和实现诉讼公正的需要，对侦、控方的权力行使通常要进行严格的限制，尽量做到控、辩双方的平等。由于辩护方的权利更容易受到侵犯，法律还会授予辩方一定的诉讼特权。但在我国现行司法体制下，且不说被告人和检控方根本不可能做到诉讼地位平等，就是代被告人行使辩护权的律师在从事刑事辩护时也处于一种不平等的地位。除法律对辩护律师的会见权、调查取证权、阅卷权等诉讼权利严格加以限制外，《刑法》《刑事诉讼法》还专门针对辩护律师规定了一个“辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪”来对律师的辩护行为进行不公平的对待，并且将对辩护律师的追诉权交由侦控方行使。而检察机关在实施涉及公民基本权利和自由的强制措施方面几乎不受任何有效的司法制约。虽然在法庭辩论时律师和公诉人是看似“平等”的对手，但是在法庭外检察机关随时可以变为对律师执行逮捕的司法官。而且，辩护律师的合法权利受到侵犯时根本就没有一个有效的权利保障机制，在律师遭受长时间的羁押过程中，除了接受警察和检察官的审讯以外，没有任何一个中立的机构能够出面对羁押的合法性进行审查，也没有任何一个机构愿意平静地听取身陷囹圄的律师的辩解。要想有效保护律师的人身权利，除进一步扩大辩护律师的各项诉讼权利并切实予以保障外，当务之急是尽快废除刑事诉讼法第38条和刑法第306条对律师的带有歧视性和误导性的不合理规定。同时，也要废除侦、控方对作为诉讼相对方的辩护律师因刑事执业行为而进行追究的权力。侦、控机关和辩护律师本来就是讼争的双方，分别行使控诉职能和辩护职能，如果允许讼争的一方对相对方进行刑事追究，显然不具有制度合理性。

［1］林楠,张春和.谁为律师讨公道[J].改革导报,1998(9):27.

［2］刘德法.论辩护律师的人权保护[J].中州学刊,2005(5):82.

［3］樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:105.

［4］许兰亭.不敢作证[N].南方周末,2000-10-26.

［5］王工.中国律师涉案实录[M].北京:群众出版社,2001:105.

［6］[美]艾伦.德肖微茨.最好的辩护[M].唐交东译.北京:法律出版社,1994:5.

［7］马剑萍.令人堪忧的刑事辩护律师人身权保护[J].律师世界,2001(9):42.

［8］陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京:北京大学出版社,1997:126.

【责任编校：陶 范】

On Criminal Professional Risks and Personnel Protection of Lawyers

Lin Muxiang
(Shaoguan University,Shaoguan 512005,China)

Due to the hysteretic idea on lawyers,the erroneous legislative guidance,the unsuitable prosecution of investigative organs and so on,there exists great personal risk of defendant lawyers in criminal-law practice.In order to strengthen their personnel protection,we should entitlethem with theimmunityof defensive speech,establish theprinciple to keep professional secrets,and ensure the equality between the accused and the defended.

defendant lawyer;criminal professional risk；personnel protection

D926.5

A

1673 2391（2010）01—0041—04

20090821

林睦翔（1967），男，河南项城人，韶关大学法学院副教授，主要从事刑事诉讼法学研究。