附条件不起诉制度探究

张 磊，王秀红

(上海市闵行区人民检察院，上海201100)

附条件不起诉制度探究

张 磊，王秀红

(上海市闵行区人民检察院，上海201100)

继我国明确提出宽严相济的刑事政策后，在我国以立法形式确立附条件不起诉制度在业界的呼声越来越高，我国有些地方也已经开始探索实践。借鉴国外的司法实践，在我国设立附条件不起诉制度是必要的，尽管我国设立该制度的构架还是简单的几方面。

附条件不起诉制度;必要性;国外实践;我国构架

一、起诉法定主义与起诉裁量主义

在检察机关对立案的刑事案件决定起诉或者不予起诉时，是否拥有自由裁量权，可以分为起诉法定主义和起诉裁量主义。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，检察机关必须起诉的，称为起诉法定主义。凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但检察机关斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉的，称为起诉便宜主义或起诉裁量主义。［1］目前国际上很少有国家仅采用起诉法定主义或者起诉裁量主义，大部分国家均将两者融合在本国的法律体系中，且越来越多的国家均以起诉法定主义为主，而在本国立法中吸纳起诉裁量主义作为其有效补充。既可以维护法律权威和法律秩序稳定，又可以兼顾每个具体刑事案件的具体情况，根据有利于犯罪人的更新改造的原则，赋予检察机关一定的裁量权，对部分犯罪可以免于起诉。

二、我国关于起诉裁量权的立法现状

我国的刑事诉讼法中也体现了起诉裁量权和起诉法定主义的结合。具体规定了法定不起诉(体现为《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形)、酌定不起诉(体现为《刑事诉讼法》第142条第二款)和证据不足不起诉(体现为《刑事诉讼法》第140条第四款)。

(一)我国刑事立法中对起诉裁量权的相关规定。关于酌定不起诉的具体规定体现在我国《刑事诉讼法》第142条第二款中:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这条规定从立法上确定了人民检察院具有酌定不起诉的自由裁量权。

(二)我国刑法规定的酌定不起诉与法定不起诉存在本质区别。上述酌定不起诉的条文规定严格区别于法定不起诉(第15条)中的第一种情形:情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。因为第142条第二款中的描述系“犯罪情节轻微”，也就是构成刑事犯罪的前提下，考虑到个体案件的具体情节而做出的酌定裁量;而第15条规定的第一种情形描述系“情节显著轻微”，此种法定不起诉适用的前提是不构成犯罪。所以二者是有本质区别的，由此也可明确我国立法中通过规定酌定不起诉这种形式，赋予了我国检察官自由裁量权。

(三)根据我国法律的相关规定，我国的起诉裁量权的范围仅限于轻微犯罪可以考虑不予起诉，且在司法实践并没有广泛推广，甚至在个别地区存在严格控制不起诉比例在一定范围内的现象，这并不符合诉讼经济性原则的要求，也没有体现出“宽严相济”的刑事政策。据此，有必要在我国立法中明确规定附条件不起诉制度，扩大检察官的起诉裁量权，从立法上增强该制度的可操作性。

三、国外的司法实践

在国际上，很多国家都确立了附条件不起诉制度(或称为暂缓起诉制度、起诉犹豫制度)，目前英国、美国、法国、意大利、德国、俄罗斯及我国台湾地区等均用立法明确规定公诉机关享有一定的起诉裁量权。本文主要介绍德国和日本的起诉裁量制度。

(一)德国的附条件不起诉制度

德国《刑事诉讼法》第153条a规定，经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令……。对不同情形，分别规定期限，最长为6个月和1年。检察机关可以嗣后撤销条件和指令，以及对期限延长一次，为3个月;经被指控人同意，检察院也可以嗣后规定和变更条件和指令。被指控人履行条件和指令时，行为可以不再作为轻罪进行追诉。［2］

德国的附条件不起诉制度具备以下几个特点:

1.检察机关作出不予起诉的决定之前必须征得有管辖权的法院和犯罪嫌疑人的一致同意。如果犯罪嫌疑人坚持认为自己无罪，则有权选择不同意适用有罪的附条件不起诉。

2.犯罪嫌疑人必须做出一定的修复破坏的社会关系的行为。如:对被害人进行赔偿，向公益机构或国库交付一定款项等，这些都是适用附条件不起诉的必要条件。

3.检察机关必须为犯罪嫌疑人设定考验期，并可根据实际情况延长考验期，考验期满且犯罪嫌疑人考验合格情况下，将免于起诉。

(二)日本的暂缓起诉制度(犹豫起诉制度)

暂缓起诉规定在日本刑事诉讼法典第248条中。“如果根据犯罪人的性格、年龄和生活环境、犯罪的严重程度和情形以及他实施犯罪以后的表现，认为没有起诉的必要时，那么可以对该罪犯不提起公诉”。［3］

日本的暂缓起诉制度具有如下几个特点:

1.暂缓起诉制度在日本有悠久的历史。上可追溯至19世纪80年代。自大约20世纪起，暂缓起诉制度开始扩展适用于一些较为严重的犯罪。

2.日本有着高度重视对犯罪的特殊预防(specific prevention)的理念。不仅仅应该关注对罪犯的刑罚报应论以及对社会和公众的一种震慑力，更应关注起诉、定罪对犯罪人带来的潜在负面影响。往往曾经进过监狱的人，刑满释放后很难成为一名守法公民。在日本，他们认为更应该着重于改善对犯罪人的教育和挽救效果，促使他们重新回归是社会，而不是被贴上另类的标签。

3.日本的暂缓起诉制度的适用比例很高，以1994年的统计数字为例，警方移送检察院审查起诉的案件中，有36%未被起诉。在这36%的案件中，94%以暂缓起诉方式结案，6%由于其他原因(通常是证据不足)未被提起公诉。［3］(p69)此外，暂缓起诉制度适用范围非常广泛，不仅适用于轻刑罪，也适用于强奸、杀人、抢劫等暴力犯罪，具体取决于每个案件的不同情节，当然在重刑罪中适用比例低。

4.日本的暂缓起诉制度存在相应的监督制约机制。检查审查委员会可以直接接受不服暂缓起诉决定者的申诉，也可以自行启动对不起诉决定的审查;另外一个监督机制来自法院的司法审查，不服人员可以要求地区法院启动刑事程序。

5.日本的暂缓起诉制度并没有设立考察期，而是将暂缓起诉作为酌定不起诉的一种，无设立考察期的规定。

四、在我国立法中确定附条件不起诉制度的必要性分析

(一)刑法谦抑原则的隐性要求。刑法的谦抑性原则是现代刑法的重要理念之一。在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。对于轻微犯罪不予起诉，将之非犯罪化更利于对犯罪人个体的改造和刑法目的的实现。人们利用惩罚为的是能在犯人心中唤起一种内疚感，但事实是那些受过惩罚的犯人，产生的更多的是对社会的仇视和敌对。如果对一些轻微犯罪，根据犯罪人的态度以及案件的具体情况，适用附条件不起诉制度，则犯罪人通过这种宽大的处理，更能体会到社会的关心，更能反悔自己的所为，同时其再次犯罪的机率会大大降低。

(二)司法经济性原则的内在要求。根据最高人民检察院检察长曹建明于2009年3月10日的《最高人民检察院工作报告》显示，2008年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人952583人，提起公诉1143897人，分别比上年增加3.5%和5.7%。深刻反映出当前我国刑事司法面临的一个严峻问题是刑事案件数量与日俱增与有限的司法资源之间的矛盾。

而附条件不起诉制度能在刑事案件入口阶段很好的分流部分案件，从而减少刑事审判的负担。同时对犯罪个体来说，也不会被贴上另类的标签，利于他们回归社会，感受到政府的宽大，再次犯罪的机率相对减少，长远来看，也利于司法的经济。尽管我国刑事诉讼法已经明确规定了三种不起诉的情形，但是真正在实践中不起诉的比例非常低，并没有发挥相应的作用，甚至有些地方还严格控制不起诉的比例，使立法意图没有办法实现，这其中既有立法方面规定不明确的原因，也有检察机关的谨慎性以及中国传统的刑法观念作祟。所以从立法上明确规定附条件不起诉制度势在必行，将立法意图明示于天下，利于指导检察实务。

(三)确立附条件不起诉制度是贯彻执行我国宽严相济的刑事政策的有效方式。2006年10月中共中央明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策”。这要求检察机关准确把握宽严相济的刑事政策，坚持该严则严，当宽则宽，做到既有力打击犯罪，又促进社会和谐。当前我国正处于转型的关键时期，在这种背景下，如果能将既符合宽严相济政策又有国外成熟立法和实践可供借鉴的附条件不起诉制度明确规定在我国的法律中并在司法活动中实践运作的话，将会有力贯彻落实宽严相济的刑事政策。

五、我国的相关司法实践

附条件不起诉制度在我国早有实践，只不过很多实践都避免直接采用“附条件不起诉”这样的字眼。具体可以分为两个阶段:

第一阶段，初步探索阶段。上海市长宁区人民检察院(1992年)最早探索附条件不起诉，之后陆续还有湖北省武汉市江岸区人民检察院(2000年)和河北省石家庄市长安区人民检察院(2001年)，均以未成年人为适用对象，设定一定的考察期，期满不予起诉，积极的探索附条件不起诉制度的实践。

第二阶段，发展推广阶段。继上述个别检察院的实践后，各地纷纷制定相应规定，并进行大规模的试点工作。先后推行到山东、河南、长春、抚顺、南京、上海等地。适用范围也从仅适用未成年人犯罪扩大到在校学生犯罪案件、其他轻微刑事案件等。

六、对我国确立附条件不起诉制度的简单构架

(一)附条件不起诉制度仅适用于轻微犯罪

纵观世界范围内已经采纳接受附条件不起诉制度的国家法律实践，该制度大多应用于轻微犯罪，大部分不接受对重刑犯罪的适用。我国是一个具有“重刑轻民”悠久历史的国家，如果不对适用犯罪类型加以限制，一来社会无法接受对重刑犯的不起诉;二来对检察官的斟酌能力也是一种挑战，不利于司法实践的执行。具体轻微犯罪可以界定为最高可判三年以下有期徒刑的案件。

(二)必须设立相应的监督制约机制

附条件不起诉制度实际上是赋予检察官对于具体案件决定起诉还是不起诉的自由裁量权。任何没有制约的权力都会被滥用，所以在制度设立之初就应考虑设立相应的监督制约机制。

我国现行《刑事诉讼法》中有对不起诉决定的监督制约规定，对于被害人的申诉权规定具体体现在第145条，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。对于犯罪嫌疑人的申诉权规定具体体现在第146条，对于人民检察院依照本法第142条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。

对于现有法律中的规定，附条件不起诉制度的监督制约机制可以参考。但是被不起诉人坚持认为自己无罪并且希望通过法院审判判决自己无罪的，是否可以赋予其直接向法院起诉的权利，值得考虑。

(三)适用对象不局限于未成年人

我国某些地区的司法实践将该制度的适用对象限于未成年人，有地区更是将在校大学生作为适用对象之一。本文认为，适用对象不宜局限于未成年人等特定群体，此举与附条件不起诉制度的设立初衷是相违背的，但我国可在立法上以例举形式将未成年人轻微刑事犯罪适用附条件不起诉制度固定下来，同时也将一般主体的轻刑罪列入该范围之内。这既能体现我国法律对未成年人的保护，也符合附条件不起诉制度的设立初衷。

(四)适用附条件不起诉制度，有被害人的，必须征得被害人的书面同意

附条件不起诉制度的适用，很大程度上是考虑到可以修复被破坏的社会关系的前提下，对于微罪不举。所以在刑事犯罪案件中，如果有被害人的，犯罪嫌疑人在向被害人履行了赔偿等，尽最大努力修复被破坏的社会关系，得到被害人谅解的，方可适用附条件不起诉制度。如果对被害人造成了无法弥补的伤害，且情节恶劣者，不可使用此制度。所以被害人的书面同意应该是必要条件之一。

(五)被控告人必须允诺完成相应的条件并为其设立考验期

设立相应的考验期，并由被控告人允诺完成相应的保证条件。考验期满合格者，可以酌情免于起诉。考验期可根据具体案件设置，但最长不宜超过一年。

［1］王新清，甄贞，李蓉.刑事诉讼程序研究［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.3.

［2］魏武.法德检察制度［M］.北京:中国检察出版社，2008.310－311.

［3］孙力.暂缓起诉制度研究［M］.北京:中国检察出版社，2009.70.

Abstract:With the implementation of criminal policy of“combining punishment with leniency”，the voice of legislating nonprosecution system of additional conditions in China is becoming larger and larger.Some people＇s procuratorates in our country are trying out this system.It＇s necessary to establish non-prosecution system of additional conditions in our country by learning from foreign judicial practice though the framework of setting up this system is still simple in some aspects.

Key words:non-prosecution system of additional conditions;necessity;foreign practice;framework

(责任编辑:左小绚)

A Study on the System of Non-prosecution of Additional Conditions

ZHANG Lei，WANG Xiu-hong
(People＇s Procuratorate of Minhang District，Shanghai，201100)

D925

A

1008－7575(2010)03－0061－03

2010－03－10

张 磊(1967－)，女，辽宁人，上海市闵行区人民检察院检察官，主要从事刑事法律研究;王秀红(1982－)，女，山东淄博人，法律硕士，上海市闵行区人民检察院公诉科，主要从事刑事法律研究。