量刑公正的程序保障

刘广林

(商丘师范学院，河南商丘476000)

量刑公正的程序保障

刘广林

(商丘师范学院，河南商丘476000)

量刑公正是衡量实体正义的标志。量刑公正的程序保障是实现量刑公正的关键环节，但现行立法却存在定罪和量刑程序不分、控辩双方不能充分参与、法官量刑裁量权不受约束等重大缺陷，难以保证量刑公正的实现。实行定罪与量刑程序适度分离、制定统一量刑指南、强化裁判文书公开是实现量刑公正的必要保证，也是正当程序的内在要求。

量刑;量刑公正;自由裁量权;正当程序

刑事案件的实体公正取决于定罪准确和量刑适当。定罪主要涉及犯罪事实、性质、罪名的认定，而量刑则是人民法院在定罪的基础上，依法对犯罪分子裁定刑罚的审判活动，是国家刑罚权实现的关键环节。定罪与量刑紧密相连，相互影响。一般情况下，定罪准确，就能做到量刑适当。然而，若处理不当，二者就会出现相悖，即使定罪准确，量刑也难以公正。量刑涉及量刑方法、量刑模式、程序等要素。这些要素均对量刑公正有不同程度的影响，而我国由于现行刑事诉讼法实行定罪和量刑一体化模式，结果造成庭审只关注定罪而忽视量刑，以致于司法实践中频频出现定罪准确而量刑不公的现象，产生许多不良社会影响，既不利于改造罪犯，也不利于实现预防犯罪的目的，为此，本文从程序的角度对量刑公正的保障问题加以讨论。

一、量刑公正的程序要求

量刑，也叫刑罚裁量。［1］我们认为其包含四方面内容:一是量刑主体(决断主体和参与主体);二是量刑客体，即犯罪分子是否应当承担刑罚;三是量刑程序;四是量刑结果。这四方面内容相互依赖，相互影响。其中量刑结果公正是司法活动追求的基本目标。而要实现这一目标，正当的量刑程序尤为必需。

就诉讼程序的意义而言，尽管程序公正并不一定能保证实体公正，但与非正当的程序相比，程序公正能更好的促进实体公正的实现。基于此，要实现公正的量刑结果，量刑程序公正非常必要。对于程序正义，不同学者有不同的理解。陈瑞华教授认为［2］:一是程序的参与性;二是程序中立性;三是程序对等性;四是程序合理性;五是程序及时性;六是程序终结性。从这些内容可看出，程序正义的基本特点为有关利害关系人平等的参与争议解决过程，充分行使辩论权，而且其所提出的建议对法官的实体裁决有实质性影响。这些内容被认为是实现底限正义的基础，已为众多的国际条约和不同国家的立法所认可。而且其正当性在实践中也得到有效的证明。若按照这样的量刑程序裁量刑罚，就能使法官综合考虑定罪事实和各种有利或者不利的量刑情节，做到公正量刑。

二、英美法系国家的量刑程序及其启示

在英美法系国家的定罪和量刑程序分离模式中，刑事审判分为“定罪裁断”与“量刑听证”两个相对分离的阶段，前一阶段采取对抗式的诉讼模式，要受到证据规则的严格约束，事实裁判者通过听取控辩双方的举证和盘问，要对被告人是否构成起诉罪名的问题做出权威的裁断。［3］被告人一旦被确认为有罪，法官会就量刑问题举行专门的听证会，由缓刑机构或社会工作者当庭发表“量刑前调查报告”，听取检察官、被告方甚至被害方的量刑意见，然后做出量刑裁决。另外，法官毕竟是人，当裁量权不受约束时，容易在量刑中掺着个人的情感、偏见，甚至滥用权力，从而导致不当刑罚。为避免不当的量刑差异，最大地实现刑罚公正，增强刑罚的确定性与可预测性，从2O世纪7O年代始，美国量刑改革运动从不定期刑和追求特殊预防的方向转向限制法官裁量、保障人权的方向。［4］美国国会于1984年颁布量刑改革法案，成立量刑委员会来制定量刑指南，并负责适时修改工作。量刑指南同时考虑到了量刑中的罪行的危害性与犯罪人的人身危险性，即仍然坚持罪责刑相适应的原则，明确列举了法官需考虑的罪行与犯罪人因素，在这两方而都有对应分值，法官将案件与指南相对应，得出总的分值后，选择分值所对应的刑度。量刑幅度的最高刑与最低刑不超过25%，法官可考虑指南没有列举的因素而使用不同刑种或是低于(高于)对应量刑幅度，但要在判决书中给予充分说明，并接受上级法院对这种偏离指南行为合理性审查。［5］据此，我们认为英美量刑程序表现出以下特点:

(一)量刑程序公开化。除了在轻微刑事案件和适用辩诉交易的案件意外，量刑程序一般以公开听证方式进行。在英国，量刑程序一般由控方律师加以启动。控方律师不能就具体量刑问题向法官提出建议，但可以提醒法官注意有关量刑的法律规定以及高等法院发布的相关指导意见，并可以给出有关犯罪人先前有罪判决和量刑的具体情况。法官还将命令缓刑官员宣读量刑前报告。在必要情况下，量刑前报告的制作者也可以被传唤出庭作证。［6］然后，辩护律师可以当庭提出对犯罪人从轻量刑的意见。通常情况下，辩护律师不会传召证人出庭作证，而是代表被告人发言，解释被告人实施犯罪的原因.表达被告人的悔罪之情。提醒法官注意那些有利于被告人的从轻量刑情节。在这些程序完成之后，法官一般会当庭做出量刑决定.并就适用某一刑罚的原因做出口头解释。［3］(p431)美国的量刑听证程序与英国大体相似。法官会分别听取检察官提出的从重处罚意见和辩护律师有关从轻量刑的意见。法官还会给予控辩双方提交本方证据的机会。［7］

(二)利害关系人充分参与。在量刑听证阶段，缓刑机构或社会工作者要当庭发表“量刑前调查报告”，控辩双方、被害人等有关听证参与人员也会围绕被告人的刑罚提出从重从轻的事实、情节展开激烈辩论。这样，量刑听证阶段参与人员具有开放性，参与程序充分，而且被害人和被告人都可以对检察官的量刑意见提出质疑并可发表独立量刑意见，诉讼地位平等，主体地位突显。

(三)法官自由裁量权受到规制。为确保个案公正的实现，各国都赋予法官自由裁量权，为确保自由裁量权不被滥用，也都采取不同对策。量刑听证机制下，法官要在控辩双方和其他参与人的参加下，并听取他们的量刑意见后当庭做出量刑决定，“内心确信”就要受到限制，在众目睽睽之下，就不能违法任意做出判决，大大减少量刑受其他因素干扰的可能。

(四)量刑结果公正合理，容易为当事人接受。此种模式下，量刑结果是在公开透明的程序下众人智慧的结晶，保证了其本身的合理性。另由于被告人、被害人的平等充分参与，一般都会心甘情愿的接受量刑结果，即使心中对此结果有一定的不满，也会被自己的充分参与所吸收。

这种量刑程序既保障控辩双方充分参与，同时又对法官的自由裁量权有一定合理限制，避免了量刑结果做出的秘密性、随意性。这与我国现行暗箱操作的量刑现状恰恰相反。从程序公正和实体公正的视角衡量两种量刑制度，前者比后者在量刑程序方面具有明显的优点，后者非常有必要吸收和借鉴前者的内容而进行相应的改革和完善，尽可能最大化地实现量刑公正。

三、我国量刑程序的现状

我国现行刑事诉讼法没有规定独立的量刑程序，在刑事诉讼中如何进行量刑也语焉不详:只有第189条和第204条两处使用了“量刑”一词，分别规定的是二审后针对不同的情况如何做出判决和人民法院可以重新审判的理由，而对量刑程序则几乎没有涉及;尽管最高人民法院自第二个“五年改革纲要”中明确提出:“要制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。”［8］但并没有做出具体的规定，此后最高人民法院陆续颁布的相关司法解释也没有对量刑程序做出明确规定。这种立法上的现状一方面反映了我国刑事诉讼法重定罪轻量刑的观念，另一方面也导致了在司法实践中缺少法定的量刑程序。

由于立法没有区分定罪和量刑程序，法院通常在法庭调查和法庭辩论过程中同时展开有关定罪与量刑的证据调查;在法庭审理完毕后，法官退庭评议的过程中，也是先行对定罪的问题作出决议后再评议如何量刑。也就是说一旦被告人被确定为有罪之后，无需当事人和公诉人的参与，直接由法官予以量刑。至于如何决定具体刑罚，则属于“秘密”。这就造成一段时期以来对于犯罪事实、量刑情节基本相同的被告人在不同的法院、不同的法官裁量下并不都能得到基本相同的量刑结果。例如，曾轰动一时的许霆案，前后两次判决存在巨大差异。许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了17万余元，2007年11月29日，广州市中院以盗窃罪一审判处其无期徒刑。2008年3月31日，广州中院重新判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。2001年3月2日，“云南许霆”何鹏持账面余额仅10元的银行卡分别从9台ATM机上取款221次，共计42.97万元。次年7月被以盗窃罪判处无期徒刑。当年10月17日，云南省高院驳回何鹏的上诉，维持原判。［9］相同犯罪事实和情节的犯罪分子在量刑结果上有时会存在很大差距，引起人们对司法权威的质疑。针对以上我国量刑程序存在的问题，2008年7月，最高人民法院确定了厦门中级法院等4个中级法院和江苏省姜堰市、山东省淄博市淄川区等8个基层法院进行量刑改革试点。在《人民法院第二个五年改革纲要》的基础上，最高人民法院于2009年3月25日公布了《人民法院第三个五年改革纲要》。其中再次规定，为规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。这是三五改革纲要在改革和完善刑事审判制度一节中明确提出的。［10］之后，各省纷纷出台量刑指导规则，如2009年5月1日起，云南省高级法院、省检察院、省司法厅联合下发的《关于量刑纳入法庭审理程序试点工作会议纪要》正式施行。我国部分地区司法机关也开始对量刑程序进行改革。例如，河南高院启动死刑二审量刑答辩程序，让被告人及其辩护人充分参与量刑辩论;［11］青岛首例量刑公开化案件审结;［12］周笑非案是云南省“量刑辩论纳入法庭庭审”实施后的第一案。［13］为进一步落实中央司法体制改革意见的有关精神，最高人民检察院于2009年5月21日－22日在宁波市北仑区召开全国部分省市检察机关公诉部门量刑建议庭审观摩暨公诉改革问题研讨会。司法实践出现这一现象的原因:一是社会正义的强烈呼唤。“正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体的内容。”［14］出于正义的要求，对于恶行应作出否定评价，对于善行应给予褒扬。无罪受罚、有罪不罚或者轻罪重罚、重罪轻罚同样是非正义的。不公正的量刑不仅不能申张正义，反而适得其反，产生新的非正义。可见，公正的量刑程序是申张正义的必然要求，是恢复社会心理秩序的需要，继而引起法律制度的革新。二是人权保障的要求。公正的量刑程序对于保障人权具有重要意义。从人权角度而言，刑法被认为是保护公民合法权益的大宪章;同时，对于犯罪分子而言，刑法也是保护他们基本权利的大宪章。刑法保障无罪的人免受不当的追究，同时使罪轻的人不受重罪的追究。犯罪人是适用刑罚的对象，量刑程序是否公正，直接关系犯罪人的受罚轻重。轻罪重判使人们对刑法产生恐惧和对抗社会心理;重罪轻判不足以消除犯罪的恶果，无法恢复被犯罪行为破坏的社会秩序和心理秩序，使犯罪人心存侥幸，不但不悔改前非，反而再次犯罪，达不到刑罚一般预防的目的。三是提高司法权威的良举。司法是社会正义的最后一道防线，人民法院承担着维护法律尊严、实现社会正义的神圣职责，应该成为法律和正义的化身。人民法院的权威并不是人为树立的，而是通过长期以来的公正审判活动，包括公正量刑，才能得以确立的。如果法院的量刑不公正，经常失轻失重，改判率、再审率居高不下，人情案、关系案、金钱案经常发生，申诉、上访不断，必将动摇社会公众对法院和法官的信任，损害法院和法官的公正形象，司法权威也就无从确立。

另外，长期以来，我国的刑事裁判文书普遍存在重定罪分析、轻量刑论证的弊端，对量刑理由的陈述过于粗疏，往往流于对事实和法律的简单描述，缺乏充分的论证与推理，有时根本就没有对量刑结果进行论证。如许多判决书这样阐述:“被告人作案手段残忍，性质恶劣，后果严重，民愤极大，应当依法从重判处。”这种判定虽然文字简练，用语规范，概括性强，但如到处搬用，不就案中情节作出具体分析，则易流于“官样文章”，不能有效的发挥法律的说服和教育作用，对个案中的当事人亦没有多大的说服力。［15］1998年12月22日，在全国高级人民法院院长会议上，最高人民法院院长肖扬在谈到裁判文书现状时表示了相同的看法，他指出:“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法形象。”他强调，“要提高办案质量，最重要的就是要做到程序合法，认定事实准确，证据充分，裁判文书叙述事实清楚，说理充分，引用法律条文准确无误，说服力强”。尽管最高人民法院已认识到了判决说明理由的重要性，并采取了积极的措施，但实践中效果并不明显，虽然近几年公布的裁判文书渐趋规范，但总体上看并无大的改观。原因是多方面的，除法官素质之外，社会环境、制度设计欠缺也是至关重要的因素。由于对量刑不进行充分说理，造成在司法实践中无法有效地监督法官行使自由裁量权，出现了一些量刑不公的事例。例如，某区法院审理4起盗窃案件，甲、乙两案盗窃财物都是1600元，甲案被告人被判处有期徒刑6年，4天后乙案被告人被判处有期徒刑6个月，相隔4天刑期相差12倍;丙案被告人多次盗窃共计9800元，丁案被告人一次盗窃980元，两案盗窃数额相差10倍，但都判处有期徒刑2年，前者处以罚金3000元，后者处以罚金2300元。［16］事例二，福建省某县公安局副局长陈X X强奸少女并实施妨害作证的行为，该县基层法院一审对其强奸罪判处有期徒刑3年，对其妨害作证罪判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑3年。在检察机关的抗诉下，上级法院市中院进行二审，对其强奸罪判处有期徒刑8年，对其妨害作证罪判处有期徒刑5年，合并执行有期徒刑12年。一、二审判决误差率高达300%，无论从哪个角度看，都是一个让人无法理解和容忍的惊人数字。［17］可能有人认为这两个事例发生时间在前，还不能代表目前的实际情况，因为最近几年司法改革取得很大进展，尽管如此，但其还有一定的说明意义，因为目前还存在量刑制度很不完善、法官素质不高等不利的司法环境。

四、确保量刑公正的程序改造

通过前面的分析，我们已知程序公正对量刑公正具有非常重要的影响。所以，改造现行量刑程序，使之趋于正当合理，是实现量刑公正的关键环节。

(一)实行定罪和量刑程序分离，保障量刑程序相对独立

尽管定罪和量刑具有密切的联系，但也有一些实质性不同内容。例如，定罪关注犯罪构成要件事实和相应证据，而量刑则强调犯罪性质、从重从轻量刑情节、法律规定的量刑幅度、犯罪分子个人情况及如何对其更有利于改造等内容。为此，实行定罪程序和量刑程序适度分离，保障量刑程序的相对独立性非常有必要，这既符合诉讼的发展规律，也有利于实现诉讼民主、保障人权的社会需求。若在法庭调查、法庭辩论阶段可先就定罪事实和证据进行调查和辩论，再就量刑事实和证据进行辩论，可以在更大程度上实现量刑公正性。这是因为:第一，被告人在定罪程序做无罪辩护，在量刑程序被告人及其辩护人又要做量刑从轻、减轻或者免除处罚的辩解，前后矛盾，处境尴尬。量刑程序相对独立则可避免此种境况。第二，在定罪信息和量刑信息不对称，定罪程序中不具有可采性的证据，完全可以在量刑程序中具有可采性。例如，被告人的前科对本次犯罪定性无任何意义，则对本次量刑确有重大意义。关于被告人品格的证据，在一些国家刑事审判中的定罪阶段不具有可采性，但是在量刑程序中却允许使用，因为此类证据对于正确评价被告人的人身危险性、主观恶性、改造的难易等具有十分重要的参考价值。第三，量刑程序相对独立后，在量刑过程中可邀请有关的社区组织、社会团体和相关人员参加，他们往往对犯罪人的成长背景和历程有较为清楚的了解，能提出对量刑有较大参考价值的意见，这一方面可使犯罪人更多感受到人间的温暖。另一方面，法院的量刑也会轻重适当，对犯罪分子相对公正合理，有利于其服刑改造。

(二)保障相关诉讼主体充分参与，强化量刑辩论

我国现行宪法和刑事诉讼法明确规定人民检察院具有公诉职能和监督职能，享有公诉权和监督权。这两种权力只有通过具体参与刑事案件的定罪和量刑过程，才能真正实现。而目前由于现行刑事诉讼法没有规定相对独立的量刑程序，检察院只能参与定罪过程，无法提出量刑建议，即使提出，也不会被采纳，造成量刑成为法院法官的专利，为所欲为，随意性较大。同时，我国现行刑事诉讼法明确规定被告人、被害人处于当事人地位，然而在许多具体的诉讼程序中往往是被动的参与，或者根本不让其参与，有关国家权力机关并不积极履行保障义务，其主体地位常常是处于虚置状态。就法庭审理而言，当事人通常参与庭审，并就犯罪事实和应判刑罚发表辩论意见，然而这些意见对法院的刑罚裁判的影响却微乎其微，尤其对于不公开的量刑，完全是一些梦话。另外，建立相对独立的量刑程序，保障辩护人充分参与其中，会加速辩护制度的完善，对维护当事人的合法权益、建构合理的控辩审模式、实现量刑公正意义十分重大，而且是当务之急。

(三)制定统一的量刑指南，遏制量刑的任意性

江苏省高级人民法院印发的《量刑指导规则(试行)》(苏高法审委［2004］10号 二00四年五月二十六日)规定:“法官的自由裁量权必须合法、适度地行使。量刑活动应当实现统一标准的量刑步骤和量刑方法。以公正规范的量刑程序，充分保障量刑结果的公正性。”这一规定具有很强的现实意义，因为就目前各地法院量刑状况而言，实行的量刑标准并不统一，很可能同样的犯罪行为、相同的犯罪情节、不同的法院在量刑方面会存在很大区别，这既有可能违背法律面前人人平等的司法原则，也不利于被告人定罪判刑之后的改造;如果被告人在服刑时了解到自己在遭受不公平的待遇，整个司法的权威很可能在他心目中轰然坍塌。再者，没有具体的量刑指南，检察官在提出指控时也很难提出具体的量刑建议，被告人也就无从针对抽象的量刑指控提出有效的答辩，因此，一个充分量化的、考虑了各种犯罪情节、量刑因素的量刑指南，是展开量刑辩论的前提条件。［18］

目前，有许多高级人民法院按照《人民法院第三个五年改革纲要》的立法精神制定了量刑指导规则，一些法院也在量刑实践中进行了尝试，社会效果良好。基于此，最高人民法院应及时总结经验，尽快制定统一的量刑指导规则，以便为司法实践提供规范的量刑制导。

(四)刑事判决书应论证说理，展示量刑结果的做出过程

在刑事裁判文书中，应当说明量刑理由，增强量刑的说理性和透彻性。司法机关作为解决社会冲突的最后一道防线，其解决纷争的最终载体是裁判文书，裁判文书的质量，关系到裁判机关的权威性和公正性。为此，判决说理受到许多国家的重视，如意大利刑法典第132条第1款规定“法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附具自由裁量的正当理由。”［19］在西方学者眼里，“陈述判决理由是公平的精髓”。［20］

最高人民法院前副院长祝明山在《关于〈人民法院五年改革纲要〉的说明》中，强调判决要“透彻的说理”，判决书和裁定书“是司法公正的最终载体，它不仅应当在结论上体现人民法院裁判的公正，而且应当通过透彻的说理使当事人知道、理解该裁判为什么是公正的。”［21］我国许多学者认为说理是判决的灵魂，这种说理或者说所给的“说法”不是可有可无的，“强调法官在裁判中充分说理，既是法官应尽的义务，也是社会监督法官的有效方式，有助于限制法官的自由裁量，保障裁判的公正，并促进裁判的执行。”［22］这足见判决说理的重要性和必要性。原因在于判决理由有以下功能:一是吸收不满，增强判决的可接受性;二是限制恣意，提高判决的公信力;三是便于当事人上诉，便于上级法院审查;四是减少法律的不确定性，实现法律预期效果。为此，应完善裁判文书立法，严格规范其量刑说理论证内容，使量刑过程与量刑理由的展示制度化，使法官的自由裁量权受合法性与合理性原则的约束，从而有效规制和监督法官的自由裁量权，促进量刑的公平、公正。

另外，为促使法院判决书对量刑论证说理，立法应确立判决书上网制度。贺卫方教授早在2003年在南方周末发表“建设透明法院”的短文，提出为确保司法公判决书上网的建议［23］。此后全国各地不少法院也进行了判决书上网的尝试。如河南高院将判决书上网供市民查询［24］对司法实践中这方面一些好的做法，最高人民法院已及时总结经验，并予以推广，待条件成熟时，将其上升为立法规定。

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［24］韩景玮，王伟.河南高院将判决书上传至网络供市民查询［N］.大河报，2008－12－31.

Abstract:Just measurement of punishment is the symbol of substantive justice.The procedure guarantee to just measurement of punishment is a key of realizing the substantive justice.However，the present criminal procedure law of China has such obvious drawbacks as confusion of conviction procedure and procedure of penalty measurement，incomplete participation of both the prosecution and the defense and unlimited power of judge ＇s discretionary power of judgment，which cannot ensure the achievement of just measurement of punishment.Establishing the system of proper separation of procedure between conviction and measurement of punishment，stipulating uniform guidance of measurement of punishment and emphasizing the publication of the judgment and order are an assurance of fairness of just measurement of punishment and inherent request of due process of law.

Key words:measurement of punishment;just measurement of punishment;discretionary power of judgment;due process

(责任编辑:左小绚)

Procedural Guarantee to the Justness of Penalty Measurement

LIU Guang-lin
(Shangqiu Normal College，Shangqiu，476000，Henan)

D926.1

A

1008－7575(2010)03－0129－05

2010－01－18

刘广林(1969－)，男，河南柘城人，商丘师范学院政法系讲师，法学硕士，主要从事刑事诉讼法、证据法研究。