论宣誓制度在我国诉讼中的构建

魏 强

(西南科技大学法学院，四川绵阳 621010)

论宣誓制度在我国诉讼中的构建

魏 强

(西南科技大学法学院，四川绵阳 621010)

证人宣誓制度在诉讼制度中有着悠久的历史。目前，世界上有不少国家的程序性法律都保留了经过进化了的宣誓制度。宣誓制度不仅有利于增强法庭的庄重，明确作证义务以及法律责任，而且宣誓制度对于民众的法律归属感、认同感以至法律信仰的树立具有重要的意义。在我国存在宣誓制度建立的基础，在充分考虑本土化的条件下可以对这一制度进行“嫁接”，以建立适合我国国情的宣誓制度。

宣誓制度;存在基础;构建

2001年12月4日是全国首个法制宣传日，厦门市思明区人民法院审判庭上响起了证人的庄严宣誓声:“我向法庭宣誓，以我的人格及良知担保，我将忠实履行法律规定的作证义务，保证如实陈述，毫不隐瞒。如违誓言，愿接受法律的惩罚和道德的谴责。”此言一出，为我国诉讼程序的优化竿头一步。当今世界许多国家和地区在自己的程序法中规定了证人在作证前，一般要进行宣誓或者郑重陈述。然而，我国并无类似的诉讼程序。在我国证据制度的建设中，关于证人宣誓的问题学者们对此亦是仁者见仁:有些学者认为应借鉴西方国家的宣誓制度以解决司法实践中存在的作伪证问题;有些学者则以宣誓不合我国国情、我国缺少证人宣誓所需要的宗教信仰的基础、与证人宣誓配套的相关制度的缺失为由反对在我国建立证人宣誓制度。笔者以为，对于宣誓制度这一历经千年而不断发展的制度，我们应该以客观的态度研究，任何浅尝辄止的分析都是不科学的。在本文中作者拟通过对证人宣誓制度的历史沿革以及我国应适用的原因作简单阐述，并且基于这种分析之后来勾画证人宣誓制度在我国建构的整体轮廓。

一、宣誓制度之历史沿革

在早期人类社会，人们对许多自然变化和社会现象都无法理解，于是人们把各种现象都与神联系起来。所以在人类社会早期，无论是中国还是外国，人们几乎都是诸神的信徒，就在人类的这种认识之下宣誓制度的出现则如影相随。在我国古代，宣誓最早出现在重大的政治、军事活动中，如:“军旅曰誓，有会曰誓，自唐虞时已然。”在诉讼中所谓“有狱讼者则使之盟诅，凡盟诅各以其地域之众庶，共有牲而致焉，既盟则司盟共祈酒脯。”由此可见，我国古代的诉讼制度对宣誓程序有比较明确具体的规定，且有专职的司盟官来执行宣誓活动。［1］(p3)在西方，基督教的兴起，复兴了西方文明，也对法律产生了很大的影响，宣誓制度的产生就是基督教教义与国家法律共同作用的结果。我国学者王进喜根据宣誓与证人、证人证言的关系，将宣誓的发展过程分为三个阶段。［2］到了19世纪，为了弥补无神论者不能作为证人作证，异教徒也不能成为证人的局面，出现了替代宣誓的郑重陈述制度(亦可翻译为誓愿或者确约)。笔者在文中所界定的“宣誓”，是广义上的“宣誓”，它不仅包括含有宗教意义的向神明宣告的誓言(狭义的宣誓)，还包括庄严的承诺或声明。

二、宣誓制度在我国存在之基础

从各个国家的司法实践来看，证人宣誓制度的设立在不同程度上对司法审判起着积极的作用，有助于证人形成作出真实的证言的倾向性，当然在此我们应当注意宣誓制度只是一种倾向性，而非排除一切伪证。经过宣誓的证词亦是要经过质证等其他的诉讼程序的。台湾学者刁荣华先生认为，“防止证人伪证的方法有三个:第一，事前宣誓或具结，使证人在良心上受约束，不愿伪证。第二，事中进行交叉询问，揭露证言的虚伪部分，使证人不能伪证。第三，事后科以伪证之处罚，使证人罹于刑事责任，不敢伪证。”［3］然而我国有些学者提出，虽然证人宣誓对于有些国家是适宜的，但是它不适合我国的国情，主要是因为:第一，我国缺乏证人宣誓制度所赖以生存的宗教信仰基础;第二，我国证人宣誓制度缺乏相关的配套制度保障。［4］

针对上述观点，笔者以为:

首先，我国并非是一个没有宗教信仰的国家。梁漱溟先生《中国文化要义》中指出:“几乎没有宗教的人生，为中国文化以一大特征。”那么在我国事实是否如此呢?宗教是人类文化的重要组成部分，在人类的任何一种文明中都占有一席之地，迄今为止，世界上尚未发现任何一个民族没有宗教。宗教(作为思想体系)和哲学一样，都处于人类文化的核心，代表着人类文化的深层结构。［5］在现实的大城小镇坐落着无数座属于不同宗教系统的庙宇寺观更是直观地反驳了这个观点。很多人认为中国人是没有宗教信仰的，但事实上中国人不是没有宗教信仰，而是我们的宗教信仰与西方人相比有自己的特点，各个民族、地区之间亦有诸多差异而已。在理论上宗教从大的类别上可分为两类:［6］一类是制度化的宗教(institutional religion)，一类是普化的宗教(diffused religion)。中国传统时代的宗教一直到现在，称为民间宗教，就是最典型的普化宗教。从中国的民间习俗来看，我们有一套对于宇宙的假定(算命、烧香、看风水、选属相等)，却没有成为一个教，但是她为我国人信仰之一部分。由此可见，宣誓制度在我国是有宗教信仰的基础的。

其次，因为各个制度之间的相互关联性，使得任何制度的嫁接都有相关的法律制度予以辅助，宣誓制度亦然。我们不能因噎废食，以没有相关制度的保证而拒绝在我国的诉讼中对宣誓制度进行吸收。宣誓制度的顺利进行有赖于证人的出庭作证，而现阶段我国的证人出庭率低下，为保证证人出庭作证从而保证宣誓制度的实施，笔者认为我国可以建立相关制度予以保障。［7］(1)确立证人获得经济补偿的权利。证人的经济补偿权是指证人因作证而直接产生的经济损失有要求国家予以补偿的资格，这也是世界各国和地区证据法的通行做法。因此我国应借鉴其他国家和地区的立法及实践经验，就证人因作证而发生的交通费、住宿费和误工损失费等费用的补偿问题，作出符合我国国情的规定。许多国家对此都是以制定法形式规定的，我国也可以采取这种做法，并可以因地制宜，在不同经济水平的地方采取不同的补偿标准。(2)明确证人获得人身保护的权利。证人人身安全保护权是证人履行作证义务的保证，也是证人的基本权利。它不仅包括证人的生命、健康的安全，也包括证人的人身自由等的安全。不难设想，证人在人身权利与自由都无法保障的情况下，怎能依法履行作证的义务;即使履行了作证义务，又怎能保证其所作证言的客观真实性。美国1984年制定了《证人安全改革法》，加拿大的《证人保护计划法》，以及我国香港特区制定的《证人保护条例》和我国台湾地区2001年2月制定的《证人保护法》均有类似的规定。(3)健全对伪证罪的规定。如果在庭审之前证人宣誓将会如实陈述，毫无隐瞒，若违背誓言，愿接受法律的处罚。那么一旦其作伪证，法律将采取何种措施对其进行处罚呢?如果没有具体明确的规定，就等于纸上谈兵。许多国家都规定了伪证罪，如《法国刑法典》第434条第17款规定，向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓后作伪证的，处以5年监禁并科50万法郎罚金。《加拿大刑法》规定，在司法程序中作证，明知其证据不实，而故意导致审判错误，提供不实的证据的，为伪证罪(伪证罪为公诉罪)。［4］(p63)笔者认为，为加强宣誓的法律效果我国可以修改刑法，可以增加将宣誓规定为伪证罪的构成要件之一、扩大伪证罪的适用范围等规定，以此来推进宣誓制度的“嫁接”。

最后，古老的宣誓制度经过时间的荡涤和历史的变革，在今天西方的诉讼活动中仍然发挥着重要作用。但今天宣誓制度的本质已经发生变化，不再具有以往浓厚的宗教色彩，更多的是作为一种程序意义上的规制。例如，在英国《1911年伪证法》中对伪证罪的定义中有:“‘宣誓’一语在此不限于宗教式的誓言，还包括采纳立法上所列的某一郑重陈述或声明。”［8］德国、台湾的刑事诉讼法规定，其作用不过是对证人进行约束，使证人更正式、更严肃地了解自己如实作证的义务。而在我国，由于证人证言制度问题较多，有待完善。所以笔者以为我国可以建立宣誓制度。当然，对于这一制度的“嫁接”要因地制宜，力求能够使之在我国的土壤上开花结果，尽量避免其生长成苦涩之果，更应当避免走入“改良改良越改越不良”的恶性循环。

三、我国宣誓制度之构建

(一)宣誓的主体构建

1.宣誓主体的一般规定

宣誓程序应当适用于具备责任能力，能够理解宣誓行为意义的自然人。在此我们主要探讨以下几个问题。

首先对于未成年人是否具有宣誓能力。笔者认为对于这个问题，我们可以参照民法上关于自然人民事行为能力的划分来确定。16周岁以上不满18周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的人视为完全民事行为能力人，这种未成年人以其接近成年人的年龄且能自谋生活的事实，证明他已具有理解宣誓的本质及意义的成熟理智，因此应作为宣誓的主体。至于限制民事行为能力人和无民事行为能力人由于其不理解宣誓的意义，并且过于严肃的法庭气氛会使其更加紧张，影响其作证，所以笔者认为这两类未成年人应当排除在宣誓主体之外。

其次对于精神有障碍或者缺陷的人是否具有宣誓的能力，关于这一点笔者认为可以由法官在司法实践中根据其精神状态来判断，通过对证人的适当提问，来考查其是否理解宣誓的意义，必要时可以参考专业医生的意见。

最后在我国除了证人以外，鉴定人和勘验人等是否也应当宣誓。我国证人的概念不同于西方国家(如英美法系国家)，国外证人除了我国诉讼法中的证人以外，还有鉴定人、勘验人、被害人等，分为了普通证人和专家证人。笔者认为，鉴定人和勘验人都是独立的诉讼参与人，他们就案件中的有关专门的问题或者是与案件有关的场所、物品、人身、尸体等进行判断和勘验、检查。而由其制定的鉴定结论或者是勘验、检查笔录是对案件中某些专门性问题所作的判断结论或者是对与案件事实具有相关性的证据的一种固定、保全，鉴定人和勘验人属于广义上的证人证言。所以在我国除了证人，鉴定人和勘验人等也应当成为宣誓的主体。

2.宣誓主体的例外

首先是刑事诉讼中的被告人以及共犯不能成为宣誓的主体。被告人不能成为宣誓的主体是因为我们所熟知的“不得强迫自证其罪”的规则。至于后者不能成为宣誓的主体是因为，当与本案存在共犯等牵连关系时，后者为了避免自己受到刑事追究，就有与刑事被告人串通、作伪证的可能性，宣誓对于他来说没有多大的约束力。让后者为了去证明另一个人有罪而宣誓说真话进而使自己有可能受到刑事处罚，这样的做法也显得不是那么人道。如我国台湾地区的《刑事诉讼法》第186条规定，证人应命具结，但有下列情形之一者，不得令其具结:……(三)与本案有共犯或有藏匿犯人，及湮灭证据、伪证、赃物各罪之关系或嫌疑者。

其次是刑事诉讼的被害人不能成为宣誓的主体。有学者认为:“我国的证人宣誓制度适用于广义上的证人，特别是被害人作证前也应当宣誓。”［9］对于被害人需要宣誓的观点笔者不敢苟同，因为被害人同案件关系特殊，特别是在刑事诉讼中的被害人不承担控诉职能，所以不宜将被害人列入证人宣誓制度的范围内。我们更不必担心由于被害人的不真实的陈述而带来的“麻烦”，因为如果被害人的行为一旦能够进入刑事实体法所调整的范围，那将有相关的罪名予以约束。

最后是享有拒绝作证权的被告人亲属不能成为宣誓的主体。因为为保证作证要求的合理性，保护家庭亲属关系的稳定与和谐，应当避免将无辜的被告人家属推向要么违背良心作证，要么拒证的困境，所以这类人也不能成为宣誓的主体。这也体现了法律的人文情怀。我国早从周朝开始，就有了关于亲属相为隐的规定。世界上的其他国家对享有免证权的证人亦有类似的规定。

综上，在我国的宣誓制度所适用的主体在民事诉讼与刑事诉讼中是有所不同的。民事诉讼中宣誓的主体为当事人、证人、鉴定人、勘验人，刑事诉讼中宣誓主体为证人、鉴定人、勘验人。

(二)宣誓的程序构建

在法庭审理案件的过程中，宣誓时间的合理设置是发挥宣誓制度功效的前提条件。首先宣誓开始的时间可以采取大多数国家的法例，在证人合法地进入法庭后和法官或者相关人员询问证人之前进行，并且为了加强宣誓的仪式效果和警醒作用，证人的宣誓必须单独进行。其次是参照国外的立法例对于宣誓的证人证言进行质证。至于能否要求证人在侦查、起诉阶段接受询问时宣誓，以保证证人证言的真实性，笔者认为宣誓只能在审判阶段，要求证人在侦查、起诉阶段接受询问时宣誓不符合我们建构这一制度的初衷。笔者以为，我国的宣誓执行程序可设置为:由法警将证人带入法庭证人席(厦门市思明区人民法院还专门设计了证人宣誓台)后，在证人跟读或宣读誓词以前，法官应告知证人宣誓的意义和其所承担的义务，告知其提供伪证的法律后果，在得到证人明确表示清楚的答复后，法官才可以允许证人开始宣誓。宣誓可以由书记员领读誓词，宣誓人跟读，也可以由宣誓人根据宣誓书自行宣读。领读、跟读、自行宣读都必须声音清晰明亮，语气庄重。法官及法庭所有其他成员应当全体起立，由法官引导证人按照事前所确定的形式进行宣誓或证人自己选择的方式进行宣誓。例如:(1)手按《中华人民共和国宪法》宣誓诚实作证;(2)共产党员手按党章宣誓诚实作证;(3)有信仰的人以自己的信仰，向自己的神宣誓诚实作证;(4)以自己的人格及良知宣誓诚实作证;(5)证人提出的，法庭可以接受的其他方式。宣誓完毕后，全体坐下。

宣誓主体信仰的多样化决定了宣誓形式的多样化。虽然宣誓的形式各国规定不同，但其实质是宣誓的形式要与宣誓的主体的信仰相一致，这样才能产生这一制度所应有的法律效果。宣誓的形式要在实践中能够得以有效的实施，而且也必须符合我国相关的宗教政策。现在无论是英美法系还是大陆法系，都对誓词的选择做出了比较宽松的规定。如英国《1978年宣誓法》规定，宣誓者应在举起的手中手持《新约》;犹太人则手持《旧约》。［10］同时法律还规定，不愿意宣誓的证人可以选择作庄严的声明。《德国刑事诉讼法典》规定，证人可以选择以宗教或无宗教的方式进行宣誓。［1］(p80)更有甚者，有的外国法院可以“容许中国人在法庭上烧纸，在纸上写出自己的姓名。容许中国人在法庭上吹熄蜡烛，祈祷如有伪证当和蜡烛一样烟消火灭。容许中国人杀公鸡或摔碟子，如果说了假话，就不得好死”。［11］李学灯先生指出:宣誓的词句，只要可以发生主观的最高效力即可，也不必顾虑“其言不雅驯，缙绅先生难言之”。他还感叹道:在中国的法庭上，我们常见一方当事人要求对方用他家里的子孙发誓，法官却斥责为野蛮。而在外国的法庭上，原告的律师要求被告一位爱尔兰人——做这样的宣誓，被告立即承认还钱。［12］西方容许宣誓形式的多样化，由此可见其对宣誓制度的重视。

(三)宣誓书的内容的构建

首先，关于宣誓书的内容，笔者认为，参考国外的立法例，我国宣誓书可以包括以下内容:首先是证人的基本情况，包括姓名、性别、出生年月、民族、职业、有无宗教信仰、与被证明人的关系等等。至于宣誓词，不少学者设计了单一的宣誓词，例如，有的学者设计了单一的无宗教信仰的宣誓形式，有的学者设计了单一的宪法信仰的宣誓形式。这些誓词没有对不同信仰的宣誓主体进行区别，从而无法保证誓词与宣誓主体的一致性，体现不了宣誓的意义，其弊端是显而易见的。所以我国的宣誓誓词内容应当具有多样性。但是在誓词的多样性中又包含有共同性的内容，例如，证人应当如实地向法院提供自己所知道的案件事实，保证自己不作伪证，保证自己不提供虚假的证词，保证自己不隐匿案件的相关证据。如违背此誓言，则愿受自己所信仰的宗教神灵的惩罚、法律的制裁以及心灵道德的谴责等内容。

其次，誓词内容的规定要规范完备。例如，在英美法中，证人宣誓的誓词是:“我向全能的上帝(或者证人所信宗教的神明)发誓(调取证言的人可以允诺)，我将提供的证言是真情，全部是真情，只是真情。”［13］(p442)证人郑重陈述的用语是:“我庄重、诚恳并真实地声明和肯定，我将提供的证言是真情，全部是真情，只是真情。”［13］(p308)宣誓程序对证人心理约束力的大小在很大程度上取决于誓词在宣誓人心灵当中的共鸣，因此用语的设计非常重要。《法国民法典》堪称法律语言之美的典范。据说，大文豪司汤达为获得韵调上的语感，每天都要读几段法典条文;另一位作家则称法典为“一部出色的法国文学著作”。语言美为法典在法国民众中的普及、认同发挥了实质性的作用。［14］我国学者黄文艺称之为美学价值型法律信仰。在历史上最出名的誓词要数希波克拉底誓言。希波克拉底，是古希腊名医，被称为西方医学之父。由于希波克拉底第一次把医生就职宣言用文字记录下来，所以称为“希波克拉底誓言”。

2000多年来沧海桑田，斗转星移，许多古老的礼典习俗都烟消云散，惟有这一礼典仍旧傲然屹立，成为医家的基本行为规范。并且，这个誓言的影响力，远远超出了医学范围，希波克拉底誓词几乎成为职业道德、事业良知的代名词。虽然这一誓言中有封建行会及迷信的色彩，但其基本精神被视为医生行为规范，一直沿用。直到今日，在很多国家医生就业时还必须按此誓言宣誓，成为人类历史文化长河中的一颗璀璨的明珠。现在我们耳旁仿佛还回荡起两千四百年前希波克拉底的声音:“仰赖医神阿波罗·埃斯克雷波斯及天地诺神为证，鄙人敬谨直誓，愿以自身能力及判断力所及，遵守此约……倘使我严守上述誓言时，请求神祗让我生命与医术能得无上光荣，我苟违誓，天地鬼神共亟之。”总之，笔者以为，关于誓词的内容，应当注意以下几个方面。首先，我国幅员广阔，有五十六个民族，各民族、各地区有不同的风俗习惯和宗教信仰，所以我们在适用宣誓制度的时候，应该尊重其宗教信仰。其次，还要考虑到中国的文化传统和民众心理，以及对宣誓誓词的认同感。最后，我国誓词的设计应当不同于西方国家，所以誓词应当体现文化和社会的多样性。在实践中，可以由语言学家、心理学家设计几种不同内容的誓词供证人选择。具体来说，有宗教信仰的人士、信守传统习俗的群众、中国共产党党员以及没有任何信仰的国民，他们的宣誓誓词内容都要有所区别，当然誓词的设计还应当包含着对法庭的尊重、对法律的敬仰。

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［14］茨格威特，克茨.比较法总论［M］.潘汉典等译.贵阳:贵州人民出版社，1992.169.

Abstract:The declaration system of witness has a long history in litigation system.At present，evolved declaration system has been reserved by procedure law in many countries in the world.The declaration system is not only beneficial to solemn of the court，make the duty of giving evidence and legal liability clear，but also has important significance to the public＇s law belonging feeling，sense of identity and establishment of law belief.There is basis of existence of establishing declaration system，so we can carry out swearing an oath“grafting”to establish the declaration system which suits our own national conditions.

Key words:the declaration system;basis of existence;construct

(责任编辑:王道春)

Thoughts on the Legal Protection of Geographical Indication in Our Country

WEI Qiang
(Southwest University of Science and Technology，Mianyang，621010，Sichuan)

D925

A

1008－7575(2010)03－0125－04

2010－01－18

魏 强(1983－)，男，甘肃礼县人，西南科技大学法学院2007级刑法学硕士研究生，主要从事刑法学、刑事诉讼法学研究。