宽严相济政策视野下自诉权与公诉权的理性回归

胡军妹，王春燕，王红伟

(1.上海市奉贤区人民检察院，上海201400;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

宽严相济政策视野下自诉权与公诉权的理性回归

胡军妹1，王春燕1，王红伟2

(1.上海市奉贤区人民检察院，上海201400;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

公诉与自诉的同时存在，必然导致公诉权与自诉权发生冲突的可能性增大。协调自诉权与公诉权之间的矛盾和冲突，使公诉权与自诉权实现理性回归是我国贯彻“公诉为主、自诉为辅”起诉制度必需要解决的问题，也是宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序方面得以体现的必然要求。

宽严相济;公诉权;自诉权

在现代刑事追诉制度中，公诉与自诉是两种启动刑事诉讼的方式。目前，一些国家，如美国、日本、法国等采取了国家垄断主义，刑事案件的起诉权由国家统一行使，但也有部分国家采取了保留自诉的做法。我国在刑事起诉制度上实行的是以公诉为主、自诉为辅的原则，体现了我国对部分轻微刑事案件进行宽缓处理、集中精力打击严重刑事犯罪的一贯立场。但是，我国刑事诉讼法在保留自诉的同时，由于没有很好的划分公诉权与自诉权的界限，造成了公诉与自诉之间关系混乱，产生诸多矛盾和冲突。

一、公诉权与自诉权存在的矛盾与冲突

我国在1979年刑事诉讼法中已确立了刑事自诉制度的基本框架，1996年刑事诉讼法修改时，扩大和调整了自诉案件的范围。目前，我国的自诉案件主要有三类，一类是绝对自诉案件，即“告诉才处理”案件;第二类是自诉与公诉并存案件，就是“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，这类案件在性质上不是纯粹的自诉案件，而是公诉案件与自诉案件的交叉和结合;第三类是公诉转自诉案件，包括两种情况，一是被害人有证据证明被告人应当依法追究刑事责任，但公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，二是被害人对不起诉决定不服的案件。在上述三类案件中，由于公诉权与自诉权相互交织，存在诸多矛盾和冲突。

(一)绝对自诉——自诉人的孤立无援

1.公诉救济的条件过于狭窄。在绝对自诉案件中，法律规定只有被害人在受到强制、威吓无法告诉的情况下，人民检察院才可以代为告诉。事实上，在被害人受到强制、威吓无法向法院起诉的情况下，其同样也无法向检察院控诉要求检察院代为告诉。这样的规定没有实际的意义。

2.个别案件自诉难度大。绝对自诉案件主要是侵犯公民个人权益，对社会危害不大的案件。同时，从诉讼难度来讲，也是依靠被害人个人力量所能承担、履行举证责任的案件。但在我国的规定中，有个别案件自诉难度较大。如侵占罪，尤其是侵占遗忘物，被害人往往没有证据，也很难收集到证据来证明侵占行为。

3.公诉救济的性质不明与程序缺位。虽然刑法规定了自诉的公诉救济，但这只是实体法上的规定。在程序立法中，刑事诉讼法对检察机关按照何种程序介入自诉案件没有作出具体规定，致使实体立法与程序立法出现脱节和不融合。

(二)自诉与公诉并存——公诉权的扩张

刑事诉讼法设立这类案件自诉权与公诉权并存的出发点是为了对案件进行分流，由此保障侦查机关、控诉机关把大量的人力和物力投入到社会危害性较大的刑事案件中去。但在我国的司法实践中，对自诉权与公诉权如何并存、自诉权与公诉权谁有优先地位没有进一步深入的解释，同时出于公诉权的强大的天然优势以及公法思想的根深蒂固，导致公诉权在此类案件中不断扩张，几乎吞并自诉权，自诉权名存实亡。

1.公诉优先观念的潜存，致使自诉权无法真正得到发挥。由于有关法律规定对公诉权与自诉权谁具有优先地位没有明确，往往会造成这样的问题:一是被害人没有向公安机关控告，也没有提出自诉的情况下，国家追诉机关是否应当主动的进行侦查、提起公诉?二是在检察官提起公诉前，被害人能否向人民法院提起自诉从而制约公诉权的介入?三是对已经启动刑事追诉的案件，被害人是否有权要求公安机关或检察机关撤案?以上问题，其背后的实质是:自诉权对公诉权有无制约、自诉权与公诉权两者之间有无优先者，如果有优先者，那谁具有优先地位?我国法律对此没有明确的规定。但在我国，由于长期受公法化思想的影响，公诉优先的观念潜存于大多数办案人员的认识之中，公诉主动介入的情况普遍存在。

2.认定选择权的形式过于随意，致使选择权无法真正得到实现。根据六部委的规定，自诉与公诉取决于被害人向谁控告。如果被害人向法院控告，就是自诉。如果被害人向公安机关控告，就是公诉。被害人的选择权是自诉权与公诉权划分的关键。但在司法实践中，往往认为被害人向公安机关报警即为向公安机关控告。公安机关受理了案件，受害人就没有机会向人民法院按照自诉案件提起诉讼或者要求不进入刑事诉讼，自诉权由此消灭。很多时候，特别是轻微伤害案中，报警只是人们处理纠纷的一种方式，并不代表被害人在内心选择了公诉放弃自诉。在这种情况下，即将被害人的报警视作是自诉权的放弃、选择公诉，在形式上过于随意与简单。

(三)公诉转自诉——起诉裁量权的终极否定

我国刑事诉讼法赋予被害人不服检察机关作出不起诉决定时直接向法院起诉的权利，从积极的意义来看，该机制为受害人提供了一条救济的新渠道，解决了公民状告无门的现象，也对公安、检察机关权力的运作设置了一重制约。但另一方面，该机制也存在不少弊端，导致自诉权与公诉权相互冲突。

1.导致自诉权的扩张。当今世界一个重要的发展趋势是强调和保障被害人的权益，但对被害人权益的保障的重心一般并不在于确认被害人的诉讼地位，而在于注重保护被害人利益本身。从世界范围的刑事诉讼制度来看，对自诉权进行适当限制是立法的发展趋势。部分保留自诉的一些国家，也采取限制自诉的办法，将自诉案件的范围控制在轻微案件以及家庭犯罪内。而我国，将原本公诉的案件转为自诉，必然导致自诉权的扩张，与世界刑事诉讼的发展趋势背道而驰。

2.不符合自诉案件的诉讼规律。从犯罪的本质来讲，犯罪不单侵害了被害人的权益，更是对社会产生巨大的危害，因此，其本质是犯罪人与国家之间的纠纷，而不是单纯的犯罪人与被害人之间的纠纷。同时，从诉讼的要求来看，刑事诉讼在证据上的要求远远高于民事诉讼。如果将一些原本属于公诉的案件转为自诉案件，一方面混淆了刑事案件本质属性，另一方面，被害人作为提起诉讼方，其个人单薄的力量根本无法进行完全的举证，其胜诉的概率是极其低的。

3.侵犯检察机关的起诉裁量权。我国在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。但是，基于刑事政策的需要，以及顺应大陆法系国家部分认同起诉便宜主义的趋势，赋予检察机关对于一定案件的不起诉裁量权。［1］但是，我国在赋予检察机关起诉裁量权的同时，又赋予被害人在检察机关作出不起诉决定后直接向法院起诉的权力，实际上是把案件的最终决定权托付给被害人，［2］等于左手给予的权力又用右手取了回去(尽管不是全部)，使检察机关的自由裁量权不能发挥应有的功能，［3］也削弱了不起诉制度在刑事诉讼中应有的作用也使人民检察院不起诉决定的稳定性大大降低，损害检察机关法律监督的权威性。

二、公诉权与自诉权关系的调整

在刑事司法中，保留自诉制度，将轻微刑事案件交由被害人自行处断，不仅扩大了被害人的权利，也实现了不同性质案件的分流，同时也使司法资源得到合理配置，使公诉权在严厉刑事犯罪方面更具威力。但自诉权与公诉权的并存以及两者之间的相互转换也意味着诉讼矛盾的增多和被指控人诉讼负担的加重。协调自诉权与公诉权之间的矛盾和冲突，使公诉权与自诉权实现理性回归是我国贯彻“公诉为主、自诉为辅”起诉制度必需要解决的问题，也是宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序方面得以体现的必然要求。

(一)绝对自诉:加强公诉的救济力度——公诉救济程序的确立

对于绝对自诉案件，被害人可能由于本身出现的某些特殊情况，无法进行告诉开始自诉程序，或者在诉讼开始后无法进行正常的诉讼行为。对于这种情况，从维护被害人合法权益的角度出发，国家应当进行干预，利用公诉权对自诉权进行救济，使自诉程序得以开始和继续。对绝对自诉案件，除了调整部分案件——侵占罪不作为自诉案件外，当务之急是建立与完善公诉救济程序，使公诉救济获得实现的渠道。对于如何进行公诉救济，笔者认为可以借鉴台湾的自诉担当制度。在台湾，自诉转公诉案件称为“自诉的担当”，即自诉案件因法定原因由法院通知检察院接替自诉人为原告，从而使诉讼得以继续进行。我国的刑事诉讼法应当建立自诉案件的公诉救济程序，明确检察机关对绝对自诉案件在一定条件下承担一定的诉讼职责。在绝对自诉案件中，公诉救济应当以自诉权希望告诉而不能告诉为前提。检察机关可以根据被害人及其亲属的请求，或者法院的通知和要求，或者有关机关、团体、公民的反映，参与诉讼，承担控诉职责。

(二)自诉与公诉并存:强调被害人的选择权——自诉优先地位的确立

对于自诉与公诉并存案件，由于公诉权与自诉权并行存在，适用程序可以选择的特点，因此必须要解决好两个问题:一是公诉权与自诉权谁优先，二是适用程序如何选择和确定。这两个问题直接关系到此类案件范围的大小和公诉权自诉权之间的界限。首先，从现代刑事诉讼的理念出发，自诉优先并不与刑事诉讼打击犯罪的目的相佐。其次，从自诉的程序价值来看，自诉优先是自诉程序价值得以体现的前提。再次，从保障人权角度，赋予被害人自诉权这样一种程序参与权是确立当事人主体性地位、保障被害人人权、体现程序民主的一个侧面。赋予被害人选择权是自诉权优先地位确立的一种重要途径。

同时，被害人的选择权也应当以一种规范的、正式的、可以实现的方式体现。对于被害人既没有报案也没有提起自诉的案件，公诉权不宜主动介入。对于被害人报案的案件，在启动刑事公诉程序之前应当书面告知被害人其可以自由选择进行自诉或公诉。如果被害人选择自诉的，其选择具有约束力与确定力，无论自诉胜诉与否，公安机关都不能再启动刑事公诉程序。案件提起公诉前要求被害人进行书面的最终的选择。对于被害人明确表示不追究被告人刑事责任或进行自诉的，应当及时终结刑事诉讼程序。被害人选择公诉的，检察机关应当向法院提起公诉，不得以案件属于自诉为由拒绝提起公诉，同时，被害人也不得再行使自诉权向法院提起自诉。

(三)公诉转自诉:自诉权的适当收缩——强制起诉制度的确立

不追诉是一种终结诉讼的决定，案件将从此排除在诉讼程序之外，如果没有一定的救济手段衔接司法程序，仅靠系统自身的“自律”、“自制”显然不符合我国的现实情况。从权力极易滥用的本性考虑，对不追诉进行制约是必要的。同时，从保障被害人合法权益出发，在公诉机关作出错误决定后赋予被害人一定的救济途径是必要的，也是现代刑事诉讼科学性、文明性、民主性的体现和必然要求。我国设立的公诉转自诉机制有其合理的价值动因，但是这种以被害人的自诉权来制约国家机关的公诉权的机制在理论上存在难以克服的弊端。对于这一问题，从国外的立法看，德国的“强制起诉程序”值得我国借鉴。

按照“强制起诉程序”的规定，被害人如不服检察官作出的不起诉决定，可以在两周内向检察院的上级官员提出抗诉。如果上级检察官拒绝裁定，被害人可以在一个月内申请法院裁判。法院收到被害人申请后，可以进行相关调查，并要求检察院移送有关案件证据、材料等，还可以通知被指控人在规定的期限内答辩。经过调查，法院如果认为不具有提起公诉的理由，就驳回被害人的申请，如果认为申请正当，则裁定准予公诉。对于法院准予公诉的决定，检察院必须执行，不得拒绝。

从上述规定可以看到，对于被害人不服不起诉决定的申请，须由法院进行审查后裁定是否起诉，并仍然由检察机关负责进行起诉，而并不是直接赋予被害人直接向法院起诉的权利，这体现了对被害人的利益和愿望慎重对待的态度，也对检察机关的自由裁量予以适当的尊重［3］，协调了公诉权与自诉权的关系，防止一些严重的犯罪流入自诉程序，防止自诉权否定公诉权。德国的这一制度对我国刑事诉讼程序有借鉴价值。

［1］宋英辉，吴宏耀.不起诉裁量权研究［J］.政法论坛，2000，(5):121.

［2］章礼明.公诉转变为自诉的立法缺陷分析［J］.法学，1998，(1):31.

［3］樊崇义，张建伟.自由裁量与不起诉制度的完善［J］.人民检察，2000，(6):13.

Abstract:The coexistence of private prosecution and the public prosecution inevitably results in the possibility of conflicts between them.Coordinating the contradiction and conflicts between them and making them regress rationally is a problem that must be solved in implementing the prosecution system of“public prosecution is the main form of prosecution and private prosecution is on the side，”and also the necessity of embodying the policy of combining punishment with leniency in the procedure of criminal proceedings.

Key words:combining punishment with leniency;public prosecution;private prosecution

(责任编辑:左小绚)

A Rational Regression on Public Prosecution and Private Prosecution Under Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency

HU Jun-mei，WANG Chun-yan，WANG Hong-wei
(1.People＇s Procuratorates of Fengxian District，Shanghai，201400，China;2.People＇s Procuratorates of Minhang District，Shanghai，201100，China)

D925.2

A

1008－7575(2010)03－0110－03

2010－02－19

胡军妹(1974－)，女，上海人，上海市奉贤区人民检察院研究室副主任;王春燕(1972－)，女，上海人，上海市奉贤区人民检察院检察员;王红伟(1966－)，女，上海人，上海市闵行区人民检察院检委会秘书。