略论“老鼠仓”行为的侦查取证

李佳音，邹 浩

(中国人民公安大学，北京100038)

略论“老鼠仓”行为的侦查取证

李佳音，邹 浩

(中国人民公安大学，北京100038)

今年刑法修正案(七)将“老鼠仓”行为纳入刑法。由于“老鼠仓”这种违法行为较为隐蔽且专业性强，分析“老鼠仓”行为的特点，并加强对这一违法行为的侦查取证工作尤为重要。

基金;“老鼠仓”;内幕交易

证券投资基金(简称基金)是通过发售基金份额，将众多投资者的资金集中起来，形成独立财产，由基金托管人托管，基金管理人管理，以投资组合的方式进行证券投资的一种利益共享、风险共担的集合投资方式。［1］

证券业协会的统计数据显示，在2006年末，中国基金资产规模为8564.6亿元，而到2008年末，中国基金资产规模已翻番，达到了1.89万亿元;同时，基金数量也由2006年末的307只上升到2008年末的464只(不包括QDII基金)。［2］

基金管理行业的最大特点是受人之托，代人理财。其委托代理机制强化了社会分工，提高了投资效率，但也可能产生严重的道德风险，乃至犯罪。基金管理人员素质的高低直接关系到基金业的健康发展。由于我国基金行业发展的时间不长，对基金行业高级管理人员的相关管理制度也不完善，引发了诸多形式的证券犯罪行为，如非法内幕交易，操作证券价格，以及本文所要论述的基金“老鼠仓”行为。

一、基金“老鼠仓”行为的界定

根据上海证券交易所发布的《2008年自律管理工作年度报告》显示，2008年上交所共发现并调查异常交易案件506起，调查共涉及766家次券商营业部或者基金管理公司，［3］其中原南方基金管理公司南方宝元债券型基金及南方成份精选基金经理王黎敏、原上投摩根基金管理公司成长先锋基金经理唐建等基金经理“老鼠仓”事件的曝光成为证券界关注的焦点，那么何为基金“老鼠仓”行为?

刑法修正案(七)规定:“基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者建议他人从事相关交易活动，情节严重的，依照刑法相关规定处罚。”本条规定即基金“老鼠仓”行为。

所谓基金“老鼠仓”，就是指基金从业人员(如基金经理或公司其他知情人员)利用工作便利和信息优势，在运用基金资金大量买入某种证券之前用自己或其关系户的资金甚至挪用公司资金在低位建仓，待基金资金将该证券拉升到高位后，又让自己或其关系户的证券率先卖出获利的行为。

“老鼠仓”问题属于利用内幕信息以及运作资金的职业优势炒作股票，涉嫌利益输送和内幕交易。由于犯罪嫌疑人的个人资金顺利逃亡是建立在基金资金高位接盘的基础之上的，因此，从基金管理行业高级管理人个人的角度看，它违背了基金从业人员在基金操作过程中诚实守信、勤勉尽责的基本行为规范;从行业的角度看，这不仅会让机构和散户资金套牢而蒙受财产损失，而且违背了利益与风险相匹配的市场规律，直接影响投资者对整个市场的投资信心，对我国证券市场长期健康发展将带来严重的损害。

二、“老鼠仓”行为的特征

从本质上讲，“老鼠仓”行为属于内幕交易。它侵犯了证券交易的正常秩序和相关投资者的合法利益，符合内幕交易的一般特征，但又有其自身特点。具体讲，“老鼠仓”行为的特征包括:

(一)犯罪主体特定。根据基金的定义，基金“老鼠仓”行为主体只能是特殊主体即掌握基金内部信息的基金经理(俗称操盘手)或者公司其他人员，以及与其相关联的特定关系人，即基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，犯罪主体的特定性为侦查工作确定了嫌疑人的范围。

(二)犯罪客体不特定。基金是向公众发放份额，集中众多投资者的资金所形成的独立财产，基金管理人基于信托关系或者契约关系用其公募资金进行投资。由于基金投资准入制度的自由性、宽泛性，受害人即基金持有人人数众多，地域空间分布范围特别广，因此基金“老鼠仓”行为侵害的客体具有不特定性。

(三)基金“老鼠仓”行为有账可查。由于基金“老鼠仓”行为的犯罪动机是获取犯罪利益(非法获利或避免损失)，根据证券交易电子化的特点，其非法收益必然从其股票账户、交易记录或银行账户上反映出来。这为侦查人员的侦查取证留下了确凿的途径。

(四)基金“老鼠仓”行为发生后有自身的技术特征。基金经理在使用公募资金对股票投资时，往往自己提前建仓，或者将消息提前透露给关系人，使他们在第二天开盘集合竞价时，在极低的价格或跌停板处填写买单，然后在竞价时或盘中瞬间把股价打下去，使预埋的买单得以成交。侦查人员应当注意证券市场交易异常波动及交易情况，分析是否有重大信息存在或即将出现，从而判断是否存在基金“老鼠仓”行为。

(五)犯罪黑数突出，具有极强的隐蔽性。基金“老鼠仓”行为的隐蔽性表现在两个方面，首先，证券业本身是一门技术性、知识性、操作性极强的行业，基金经理都是由那些具有专业投资研究经验的人担任，他们在非常隐蔽和谨慎的状态下，通过电话或者私人电子邮件等口口相传的方式与关系人进行沟通、运作，很难留下证据;其次，基金“老鼠仓”行为的曝光对基金本身影响颇大，为不损害公司的声誉、避免由于基金“老鼠仓”行为而引发公众不信任，致使基金发生更大的震荡，即使基金管理人内部监管部门对基金经理的违法行为有所察觉也仅仅采取业务调动或者辞退处罚，而不会将其交证监会、公安部门处理。

三、基金“老鼠仓”行为的侦查策略

对于基金“老鼠仓”行为的侦查，总的工作思路应当是“以情报信息为主导，以清查股票交易记录、账户为突破口，公安机关与证监部门通力合作、互相配合，对内幕交易活动主动出击、主动进攻”。［4］笔者把对基金“老鼠仓”案件的侦查模式归为四类:“从案到人”、“从人到案”、“从疑到案”、“从案到案”。［5］

(一)“从案到人”的侦查模式。“从案到人”的侦查模式是指在基金“老鼠仓”案件发生之后，侦查人员积极收集并利用该案件或在实施案件过程中及实施前后遗留的痕迹物证和暴露的蛛丝马迹，运用多种途径、方法、措施、手段，查找、证实犯罪嫌疑人的侦查方式。具体来讲，在电子交易系统显示的股市交易有涨有落，但当内幕交易行为出现时，股市大都会有异常波动。事实上，凡有基金“老鼠仓”案件发生，k线形态上都会留下一根长长的下影线，有时候也会在开盘的时候就出现大幅跳低开盘的现象，然后在盘中形成大阳线走势形态。侦查基金“老鼠仓”案件的关键就在于追查内幕信息公布以前股市的异常波动，个别人提前买入或抛出的原因。从案发后的相关交易记录、账户中发现一般规律，寻找犯罪线索，确定犯罪嫌疑人，进而展开侦查。

(二)“从人到案”的侦查模式。由于本类案件的犯罪主体确定，侦查人员可以采取主动进攻的方式，对基金经理以及相应的关系人(如配偶、直系亲属等)的资金账户和证券账户进行定期、不定期的查询。按时间为轴，纵观基金“老鼠仓”案件都必须经过“获知内幕信息——建仓——平仓出局”这三个步骤。因此，对基金“老鼠仓”案件的侦查也应以这三个步骤为基础，根据案件线索的不同来源，从查涉案人员与关系人的资金账户与证券账户入手，确定交易记录、交易数额、交易价格、资金流向等相关的账户交易信息。

总的来讲，就是以基金经理及其关系人的资金流为线，分析其动向，判明目的，观察关系人的建仓情况。

(三)“从疑到案”的侦查模式。“从疑到案”是指从案发前的异常现象，疑人疑事入手，调查案件。基金经理向关系人透露内部信息后，关系人多有异常举动，如在实践中，关系人往往会向周围人员吹嘘某只股票的涨跌，而且事后往往应验;或者基金经理的个人、家庭的支出与收入出现明显的差异，侦查人员应对这种反常的情形引起重视，对涉疑人员进行深究，利用技术侦查手段，如采取秘密侦查的形式，监视活动、监听电话，查询账户，查明幕后内部信息的源头，顺藤摸瓜，并固定相应的证据材料，破获案件。

(四)“从案到案”的侦查模式。一般来讲，基金“老鼠仓”案件，基金经理往往与某一名甚至多名关系人长期多次苟合犯案。对基金“老鼠仓”案件采取“从案到案”的侦查模式就是在侦查某起“老鼠仓”案件时，将由同一基金经理所为的其他“老鼠仓”案件串并联起来，综合分析和利用每一起案件所蕴含的犯罪信息和破案条件，选择有利的侦查突破口，实现侦破此案带破彼案，从而完整的破获与该基金经理有关的所有“老鼠仓”案件。

此外，还应当加强部门间协作，从相关部门及案件中发现线索。查处基金“老鼠仓”行为就要求侦查机关与证券交易所、证监会的派出机关、证券结算公司以及相关的证券中介机构如会计事务所、审计事务所、律师事务所等熟悉专门证券交易的中介机构密切联系，通力协作，以便在浩瀚的交易记录中查取犯罪的蛛丝马迹。

应当说明的是，四种侦查模式并不是各自孤立没有联系的，它要求侦查人员在办案过程中随机应变，将四种模式相结合，在侦查的不同阶段，交叉运用。如侦查人员收到公众的举报后应当立即迅速展开初查，采用“从疑到案”的侦查模式调查入手，查获犯罪嫌疑人。对已经确定性质的犯罪嫌疑人进行深挖，串并案件，扩大战果。

四、基金“老鼠仓”行为的侦查取证措施

基金“老鼠仓”行为属于内幕交易，根据“知悉内幕信息举证责任倒置推断”的判断标准，即推知关系人知悉内幕信息的四个前提:第一，行为人不能合理解释其非法交易行为;第二，与内幕人士有较亲密关系;第三，有重大交易数额不合常理;第四，有账户资金的不合理移动。［6］只有具备这几个前提我们才能进行这种合理的可能推断，但真正予以定案还要有以下证据组成严密的证据链给予佐证。

(一)言词证据。本类证据包括证人证言、犯罪嫌疑人以及关系人的供述与辩解。证人证言包括举报人、检举人、证交所交易人员以及其他相关的知情人员。侦查人员在侦查过程中对相关的知情人员罗列详细名单，逐一进行走访。建立起基金“老鼠仓”行为的检举、举报奖励制度，加强与证监部门的联系与协作，对举报、移交的可疑案情积极侦查，对于与案情有重大联系，能够证明“老鼠仓”行为的要制作询问笔录。

对于犯罪嫌疑人以及关系人的供述与辩解，侦查人员应当主要针对以下几个方面:(l)各犯罪嫌疑人、关系人的基本情况及其在基金“老鼠仓”犯罪行为中的分工、作用等;(2)实施基金“老鼠仓”行为的起因、动机、目的以及酝酿、筹备、运作的整个流程;(3)犯罪嫌疑人及其关系人建仓过程中，进行交易的证券种类、数量、价格等;(4)犯罪嫌疑人及其关系人在“老鼠仓”行为中非法牟利的数额、转嫁风险的获利数额及其去向。

(二)录音、录像及电子证据。本类证据主要包括基金经理及其相关人员的手机、座机电话录音，通话记录详单，交易所、券商的监视录像，相关人员的电子邮件、QQ、MSN、飞信等聊天工具的通讯记录。

2006年末中国证监会出台的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》要求基金公司必须建立健全通信管理制度，并对投资管理人员日常的相关言行作出详细的规定。如:加强对各类通信工具的管理，对基金的固定电话进行录音;应在交易时间集中保管投资管理人员的移动电话、掌上电脑等移动通讯工具;对于MSN、QQ等各类即时通信工具和电子邮件实施全程监控并留痕，这些资料应当保存五年以上。在对基金“老鼠仓”犯罪行为的侦查过程中，侦查人员应当深入调查，注意对有重大影响、可能证明案情的电子证据进行提取、收集。

(三)涉案账户的交易记录。证券类犯罪的共同特点是有账可查，因此，对于基金“老鼠仓”犯罪行为，侦查人员应当对于犯罪嫌疑人及其关系人的证券账户、资金账户以及其个人银行账户进行调查、查封，在必要时经相关部门同意对可疑账户实施冻结。实施基金“老鼠仓”行为基金经理及其关系人的账户不仅是侦查整个基金“老鼠仓”犯罪行为的侦查线索、突破口，并最终作为基金“老鼠仓”行为定罪量刑的证据，从涉案账户交易记录中分析涉案证券动态及资金流向更能从整体上把握犯罪嫌疑人作案动机、目标，并及时追缴犯罪嫌疑人的非法所得。

［1］中国证券协会.证券投资基金［M］.北京:中国财政经济出版社，2008.7.

［2］基金新规实施在即“老鼠仓”还会有吗?［J］.网络财富.基金分析，2009，(4):64－65.

［3］林存义.证券内幕交易犯罪侦查研究［J］.贵州警官职业学院学报，2005，(4).

［4］马忠红.信息主导侦查［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.96.

［5］王鑫.证券领域内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件的特点及侦查对策［J］.湖南公安高等专科学校学报，2002，(5).

Abstract:While revising criminal code，law-makers must insist on the principle of the necessity of modification，and fully make use of criminal law interpretation to solve social problems.Criminal code only adopting amendment has many advantages with many defects at the same time.To solve the problem of unbalance of criminal law system，we should give up the concept of amendment being the only way of revising criminal law，and adopt combining amendment，separate criminal law and attached criminal law to perfect the whole criminal law system.

Key words:amendment to Criminal Law;criminal code;perfect

(责任编辑:左小绚)

On the Deficient Ways of Modification of Chinese Criminal Law and Its Perfection

LI Jia-yin，ZOU Hao
(People＇s Public Security University of China，Beijing，100038，China)

D918.2

A

1008－7575(2010)03－0032－03

2010－03－15

李佳音(1985－)，女，山西运城人，中国人民公安大学2008级硕士研究生，主要从事侦查学研究;邹 浩(1984－)，男，山东德州人，中国人民公安大学2008级硕士研究生，主要从事侦查学研究。