网络色情犯罪给我国侦查工作带来的挑战与对策

张振坤，李波阳

(甘肃政法学院，甘肃兰州730070)

网络色情犯罪给我国侦查工作带来的挑战与对策

张振坤，李波阳

(甘肃政法学院，甘肃兰州730070)

网络色情犯罪作为一种新型犯罪具有与普通刑事犯罪不同的特点，在行为上有较强的隐蔽性，在对象上针对不确定多数人，在主观上具有愉悦的感受等。我国目前对网络色情犯罪的侦查立法不够全面，造成在侦查实践中对罪与非罪、此罪与彼罪认识不尽一致，导致对网络色情犯罪的打击不力;侦查技术尚不完善，大量电子证据无法获取。因此，完善立法、创新侦查技术势在必行。

网络色情犯罪;面临的问题;对策

一、探秘网络色情犯罪

(一)网络色情犯罪的概念

根据我国《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及中国互联网协会和互联网新闻信息服务工作委员会联合颁布的《互联网禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》有关规定，笔者认为可将网络色情犯罪界定为:利用互联网络以牟利为目的，制作、复制、贩卖、传播色情信息;或者虽不以牟利为直接目的，传播淫秽信息情节严重的行为;或者引诱、介绍卖淫等犯罪的行为。网络色情犯罪作为一种新型的犯罪，与其他传统犯罪形式有着明显的不同，主要有以下特点:

1.犯罪活动范围极为广泛

互联网经过多年的发展建设，现已覆盖世界多数国家和地区，借助于覆盖全球的计算机互联网络，犯罪分子能够轻松跨越时间空间的限制，跨地区跨国家实施犯罪。

2.犯罪极为隐蔽，不易发现

传统的色情传播方式是色情淫秽物品的制售者、传播者同在一定的时空范围，而网络色情的传播是以互联网作为媒介来完成，具有极强的隐蔽性。制作者把内容传至服务器后，可通过服务器和互联网络自动进行传播却很难被发现。在我国，网络色情案件的发现主要是通过群众举报网络色情信息或者侦查机关检测到可疑情况而开始的，如号称“中国网络色情第一案”的邓岷江案就是通过群众的举报，公安机关才进而开始侦查的。

3.嫌疑人身处“秘境”，难以确定

网络色情案件与传统色情案件的主要不同在于，色情案件犯罪嫌疑人间接参与色情交易活动，即使是在网络上侦查到嫌疑人在作案，因其具有瞬时性、跨地域性等特点，侦查人员也只能了解到其网络上的虚拟身份，而无法断定其现实身份。

4.网络色情犯罪的取证困难

网络色情案件取证涉及到大量的电子证据，电子证据又具有瞬间易逝性的特点，使得侦查人员在取证时面临的困难非同一般［1］。哪些能作为网络色情犯罪案件的证据，如何进行取证、如何保留证据都是很困难的事情。

(二)网络色情犯罪的表现形式

1.网上色情图片。这是网络上最常见、最猖獗的色情传播形式，多是包括性暴力、性虐待、性攻击、性交内容、性变态(包括恋童癖)的色情画面，是网络上人们接触到的最多的、刺激性最强的色情内容，有真实的照片和一些卡通色情图案。主要格式GIF和JPEG两种。

2.网上色情录像。通常以数字化压缩的方式将动态画面和声音以数百倍的效率压缩到很小，再从网上直接或下载后播放。

3.网上色情文学。以大量直接的性描写为主要内容的站点或网页，也称网上黄色书刊。文章由喜好此瘾的网人撰写或者翻译。

4.网上色情交流。一般有语言文字类和游戏类两种:

(1)网上性爱聊天。属于语言文字类交互式色情，此类性爱聊天室，分为有声聊天室和文字聊天室两类。有声聊天室可以在网络上传输声音或视频，与色情电话类似，可以多人聚在一起同时聊天，如“裸聊”。

(2)色情类互动式游戏。通过色情游戏吸引顾客，赚取游戏使用费。有些游戏为了增加知名度，吸引网民使用其游戏软件，在软件中增加了色情的内容，通过色情内容引诱更多的玩家，从而赚取游戏点卡的费用。

二、网络色情犯罪给我国侦查工作带来的挑战

(一)立法滞后，跟不上新型犯罪的脚步

1.刑事实体法滞后

现行刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)等针对网络色情犯罪做出了一些相关的规定，但面对大量新型网络色情违法行为时却凸显其存在的不足和漏洞。如《解释》第一条对此类犯罪认定为:制作、贩卖、传播淫秽物品罪，这与现实的犯罪经常有对不上号的情况，最明显的莫过于当下“流行”的对通过网络组织淫秽表演的“裸聊”行为的认定，因此，对于此类犯罪中关于罪名的认定就首先受到颇多质疑。又如《解释》规定:以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的;以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的应当定罪处罚。然而在司法实践中，注册会员的人数难以确定，很难证明某个会员是在该网站传播色情信息之前注册的，还是之后注册的。由此可见，我国刑法在对网络色情犯罪的构成要件的规定上还存在较多立法问题。

2.刑事程序法滞后

网络色情犯罪侦查中能证明犯罪行为的除传统的物证、书证等证据外，最重要也是出现最多的当数电子证据。电子证据在网络色情犯罪侦查中地位突出，彰显重要，对犯罪分子的违法行为有着不可替代的证明作用。电子计算机及网络空间技术的出现和发展是电子证据作为新的证据表现形式的根本原因。

我国《刑事诉讼法》第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》对此亦予以默认。三大诉讼法分别对证据种类作出明确规定，其中并没有电子证据的规定。姑且不论电子证据的证据种类这一问题，电子证据作为能够证明案件事实的一种材料，考虑法律对于证据概念作开放式规定，可以认为法律并没有限制电子证据作为证据使用的资格，电子证据理所当然地具有作为证据的资格。而我国目前的刑事诉讼法却没有给电子证据以合理的地位，这在很大程度上阻碍了打击网络色情犯罪与相关实体法律的实施。

(二)侦查力量不足

对网络色情犯罪的侦查主要依靠的力量是网络警察。据统计，我国庞大的警察队伍中，网络警察仅有3000人，尤其缺乏具有较高计算机专业知识的侦查人员。一般高等院校毕业的、具有计算机及网络专业技术的人才，绝大多数是到计算机或者网络公司获取更高的经济利益和谋求适合本专业的发展，很少有人愿意加入网络监察警察队伍。同时电子证据易于被修改且不易被察觉，要保持其完整性与真实性，必须遵循一定的程序规程和技术标准。这需要侦查人员同时具备深厚的法学、刑事侦查学和计算机科学知识功底，但我国目前的公安队伍中，具备这三方面知识的人才可以说是凤毛麟角。

(三)特殊侦查手段程序受限，公民的隐私权保护不力

在收集电子证据的过程中，根据不同的情况需要采取不同的取证措施和方法。侦查机关在收集网络色情犯罪的电子证据时，因为犯罪嫌疑人的系统连接着互联网，所以要搜查相关网站的网络服务器系统。由于被搜查的网络系统存放着大量的各种类别的数据信息，其中既可能有犯罪嫌疑人的数据，也可能有与案件无关的公众的个人数据，侦查机关为了顺利侦破案件在搜查电子证据时通常会侵犯到公众和犯罪嫌疑人的隐私权。

(四)电子证据的取证技术偏低

电子证据的取证既是一个法律行为，又是一个技术操作过程，因此它必须符合相应的法律程序，又要符合相关的技术操作程序并达到相应的技术要求。由于网络信息系统应用繁多、系统复杂，各种网络应用技术更新速度也非常快，网络色情犯罪的手段也随着计算机、网络技术的发展变得更加高超，但目前我国对电子证据进行取证的技术较低，不能很好地满足侦查取证的需求［2］。

三、网络色情犯罪的侦查对策

(一)健全法律法规，力求有法可依

1.健全刑事实体法律

互联网的迅猛发展使传统的许多法律包括法律观念都受到了强烈的冲击和质疑，这是全世界都面临的共同问题。时代在发展，科技在进步，更突显了法律的滞后性特点。自2000年以来，人大常委会、国务院、国务院新闻办、信息产业部等相关部门发布了关于互联网信息服务、电子公告服务、登载新闻业务、维护互联网安全等方面的四部法律法规，其中明确了严禁网络色情的传播。1997年公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》;2000年9月20日，国务院通过《互联网信息服务管理办法》。两部法规都规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播、散布淫秽、色情信息。2003年，文化部又发布了《互联网文化管理暂行规定》。其他网络管理法规也规定，禁止在网络上传播色情内容。2004年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定了利用互联网传播色情内容的数额和数量及相应的定罪量刑。虽然有了“两高”的对于网络色情犯罪定罪处罚的司法解释，但是，以上对于网络色情犯罪的规制都还没有上升到法律的层面，罪名的认定等方面都有不妥之处，且从法理的角度来看，司法解释效力是低于法律的。所以，必须在我国的《刑法》中对网络色情犯罪予以规定。目前我国《刑法》中关于网络色情犯罪方面的规定，在罪名认定上为制作、贩卖、传播淫秽物品罪，此罪名认定已被“有偿裸聊”等新型犯罪所质疑，应对此类犯罪专门进行命名;在犯罪构成规定上过于原则与机械，应修订与完善此类犯罪构成要件，还应酌情作出有关“共同犯罪”等特别惩治规定。因此，我国急需通过修订现行《刑法》，在新的刑法修正案中增加网络色情犯罪的罪名与量刑规定，并通过出台相应的法律解释来突破此法律瓶颈，严厉打击网络色情犯罪。

2.健全刑事程序法律

电子证据在网络色情犯罪侦查中的重要性及电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位。电子证据作为现代科学技术相对成熟阶段的产物，其所函括的内容必定会随着科学技术的进一步发展而逐渐增多，相应地涉及到电子证据的犯罪也会越来越多地出现。事实上，在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划归某一传统的证据类型，从而对于电子证据的采纳、采信标准产生不同理解。笔者认为，作为划分不同的证据类型的标准应当是证据的证明机制，而不是证据的载体形式。电子证据是以电子形式存在的、可以证明案件事实的材料及其派生物，电子证据在表现载体上有别于传统的证据类型，但从证明机制看，电子证据并没有产生新的证明机制。因此，应将电子证据增加为一种新的、独立的证据类型，在立法上予以单列，具体可划分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子鉴定结论、电子勘验检查笔录、电子证人证言、电子当事人陈述。

(二)建立动态网络监控体系

网络色情犯罪因为具有极强的隐蔽性，如果不以通讯记录为基础追踪通讯路径、缩小侦查范围，那么侦查此类案件是非常困难的，因此需要网络犯罪侦查部门与网络空间中的各局域网络建立动态联合，做好动态的安全防备工作，采用多层次的安全审计措施，通过寻找入侵和违规行为，记录网络上发生的一切，为侦查提供取证手段。目前网络通讯公司对通讯记录只是保留极短的时间，无论侦查部门如何迅速地开展侦查，都因为案件发生和认识的时间差等方面的原因，当侦查开始的时候，记录已被删除的可能性很大，因此《互联网信息服务管理办法》第14条与《电子签名法》第24条都规定了网络服务运营机构应该在一定时间保留相关的网络记录。同时，建立网络接报警信息平台，以迅速及时地捕获犯罪信息，提高取证的及时性、可能性。

(三)构建网络色情犯罪侦查协作格局

网络犯罪的跨区域、跨国界的特点，决定了网络色情犯罪侦查大到国家之间、小到区域之间必须加强密切协作。在逐步完善国际侦查协作体制的同时，建立全国统一的网络色情犯罪协同侦查体制，在各地形成以条为主、以块为辅的侦查协作格局。加强各警种与网络侦查民警的协作机制，并充分贯彻依靠群众的方针路线，以实现网上监控与现实监控、警力侦查与群众反映、网上取证与现实抓捕的密切配合，实现人、赃、证的立体控制与取得。在信息网络情报建设上，继续加强信息网络的建设，建立网络情报信息的共享，以利于发挥网络警察中心情报信息的分析整合功能，实现串并案联合侦查模式。不仅如此，还需要电信部门等其他社会机构与侦查机构的密切配合，加强信息交流，以利于改善警方的侦查手段和侦查技术，提高警方的安全技术防范措施。

(四)加强网络电子证据取证方法的研究

在运用法律规定的取证措施收集网络色情犯罪中的电子证据时，必然要运用到具体的技术方法来获取电子证据。采取何种方法获取电子证据，取决于取证对象的情况及案件的具体情形，常用的取证方法主要有数据搜索和解密、动态截获，还有一种争议较大但对网络色情犯罪取证成功率极高的取证方法——诱惑侦查。

1.数据搜索和解密

互联网络每天的信息交换量是极为巨大的，仅一个网站每天可能产生上千万条的事件记录，其数据量巨大并且处于不断更新中，即使是基于主机的取证，从整个系统中获取的历史数据加上实时数据的数据量也是相当惊人的。这些数据主要有:系统日志;防火墙;反病毒软件日志等等。对这些海量数据进行搜索，并对特殊的电子证据予以解密，把网络数据搜索和获取部分做成专用的硬件，类似于飞机上的黑匣子。网络数据搜索系统首先将网卡设为混杂模式，从而可以对经过该网段的数据进行监听。然后接受每一个数据包，读取其包头信息，并与相应的规则进行匹配，如果满足获取条件就将其存放到网络数据文件中，否则将其丢弃。网络数据文件以二进制的格式按照时间间隔进行存放，以利于后续的分析。

通过数据搜索技术对网络色情犯罪中的犯罪嫌疑人提供到互联网上的文本、图片、音频、视频及程序文件等数据信息的查找，发现与案件相关的事实或犯罪事实。在获取加密的电子证据且无法从文件持有人处获得解密口令时，侦查人员通常可以使用到一些解密技术，主要有密码分析技术、密码破解技术、口令搜索、口令提取和口令恢复等［3］。

2.动态截获

电子信息是借助电磁场传播的，在有些时候电磁场是存在于整个空间的，在传输时有被他人截获的可能，即使在密闭介质中传输，也会有电磁泄漏的现象，这些泄漏的电磁信号一般会包含一些有用的信息，计算机系统本身也存在电磁泄漏，所以在空间截获电子数据就是完全可能的。动态截获网络中传输的数据会应用到网络监听技术。当信息以明文的形式在网络上传输时，只要将网络接口设置成监听模式，便可以源源不断地将网上传输的信息截获，网络监听可以在网上的任何一个位置实施，如局域网中的一台主机或远程网的调制解调器之间等。

3.诱惑侦查

除了上述利用科技手段来对电子证据进行取证的方法外，侦查机关还可使用一种“传统”的侦查方法——诱惑侦查来对网络色情案件中的电子证据予以取证。诱惑侦查是近年来刑事法学领域的一个热点问题，它之所以引起法学界的关注，在于它能增强侦查人员的取证能力，提升犯罪遏制水平。网络色情犯罪因具有极强的隐蔽性，完全有必要“借鉴”诱惑侦查这一特殊侦查方法来对案件中电子证据的予以提取，但前提是应严格限制在“机会提供性”的诱惑侦查案件中。

4.加强研发网络侦查软件

运用网络侦查软件，不但可以迅速掌握网络犯罪的动态，而且可以提取到大量有价值的电子证据。目前常用的网络侦查软件主要有:(1)网络侦查和服务器侦查程序，利用这种网络侦查工具，侦查人员就可以监视网络上的可疑行为，及时进行预警与防范。(2)堆栈指纹技术，这种技术主要可以确定犯罪嫌疑人使用的作案计算机的操作系统类型。(3)NMAP网络侦查软件，NMAP由于功能强大、不断升级和免费的原因十分流行。(4)共享扫描软件。目前网络侦查软件虽说已经出现并不断增多，但对于网络色情犯罪技术的不断提高却经常显得略慢一步。因此，不断加强研发网络侦查软件对于网络色情犯罪的侦查具有至关重要的作用。

(五)加强队伍建设，引进特殊专业人才

公安机关应进一步加强网络色情犯罪侦查队伍的建设，走“科技强警”之路，从多渠道吸纳科技精英;另外加强侦查办案人员的专业培训，使其掌握较高的侦查、网络、心里和法律等方面的知识，成为既懂侦查办案，又通网络技术的复合型侦查人才，才能打击网络色情犯罪者的嚣张气焰。

［1］何家弘.电子证据法研究［M］.北京:法律出版社，2002.16－30.

［2］盘冠员，刘品新，皮勇.网络犯罪与电子证据［A］.何家弘.证据学论坛［C］.北京:中国检察出版社，2005.3－7.

［3］丁丽萍.论计算机取证的原则和步骤［J］.中国人民公安大学学报(自然科学版)，2005，(1):2－6.

Abstract:Internet sex crime as a new type of crime has different characteristics from ordinary criminal offenses，The behavior has strong concealed，In the majority of people object against the uncertainty，With the subjective feelings of pleasure，etc.The network due to China＇s current investigation of sex crimes legislation is not comprehensive enough，Practice resulted in the investigation of the Crime and not guilty of Crime、This understanding of the crime of crimes are not consistent with the Peter，Led to the crackdown on online pornography ineffective;Detection technology is not perfect，Unable to get a large number of electronic evidence.So，Improve legislation and Innovative detection technology is imperative.

Key words:Internet sex crimes;Problems;Countermeasures

(责任编辑:王道春)

Internet sex crimes investigation in the problems and countermeasures

ZHANG Zhen-kun，LI Bo-yang
(Gansu Political Science and Law Institute，Lanzhou 730070;Gansu Political Science and Law Institute，Lanzhou 730070)

D918

A

1008－7575(2010)03－0028－04

2010－02－18

张振坤(1985－)，男，内蒙古阿拉善盟人，蒙古族，甘肃政法学院08级诉讼法学侦查学方向硕士研究生，主要从事侦查学研究;李波阳(1968－)，男，甘肃静宁人，甘肃政法学院公安分院教授，硕士研究生导师，主要从事刑诉法、侦查学研究。