刑法对于变性人问题的回应——以性犯罪为视角

朱江明，蔡新苗

刑法对于变性人问题的回应
——以性犯罪为视角

朱江明，蔡新苗

变性人的出现给社会观念、法律方面带来了新的挑战，变性人的性别如何界定、权利如何保障等，不是一个单纯的确认与否认的问题，而是一个社会学、法学、人类学、医学的综合性问题。在刑法视野下，法律性别应当以人的生理特征作为鉴别性别的标准，不应纠结于医学上染色体这一标准。

变性人；性犯罪；强奸罪；性别

2009年1月，韩国釜山法院对首例变性人强奸案做出判决：认定嫌疑人罪名成立，判处其3年有期徒刑缓期4年执行，并强制其进行120小时的社会劳动。这是韩国有史以来第一次判决对变性人的性侵犯为强奸罪。

此案中的被侵犯人朴某从十几岁开始爱穿裙子，因此受到周边人的排斥。1974年，24岁的朴某再也无法忍受这种折磨，在首尔做了变性手术，并在日本、泰国做了胸部的整形手术，这样在外貌上他就成了名副其实的女人。在医院精神科接受心理治疗后，他被诊断成为“真正的女性”。作为女性舞蹈演员的朴某和男性同居10年以来一直有正常的性生活。去年8月，朴某遭到了申某的性侵犯。

检察院的报告说，这是男性间的性暴力行为，因此以强制非礼的罪名起诉了申某。因为韩国现行法律规定强奸受害者为女性。同时，韩国最高法院一直以来都是坚持以“性染色体”为标准判定性别的。1996年，最高法院在处理一起类似的案件时判决说：考虑到被害者的性染色体是男性，并且与女性的内外部生殖器官构造不同，不具备女性生殖能力，因此，被害者不能被认定为一般概念中的女性。

由于法院认为变性人属于妇女，因此变更了诉讼书，把原来的强制非礼改成了强奸嫌疑。法院指出：“变性者是否成为性犯罪的受害者，比起其在户口上的性别，我们更应该首先考虑到他是否和普通女性一样具有和男性发生性行为的能力，以及他是否愿意和其发生性行为。”“变性者在性别上的混乱并不是当事者本人的责任，他们改变性别开始新的生活也不能被看作是反社会的行为。”

韩国的这一案例引发了社会对变性人问题的重视，变性人的出现给社会观念、法律方面带来了新的挑战，变性人的性别如何界定、权利如何保障等，都是无法回避而必须面对与解决的问题。这并不是一个单纯的确认与否认的问题，而是一个社会学、法学、人类学、医学的综合性问题。对此，笔者以性犯罪为视角，从刑法的立场上给予变性人问题一定的回应。

一、变性人的定义与现状

研究变性人问题首先需要科学地认识变性人。变性人是人们对医学上“易性癖”患者的俗称，属于性身份认同障碍，此类患者通过医学变性手术改造自己的性生殖器官，使原始性别改变成异性①。

据查，我国第一例变性手术始于1986年（北京），当时没有公开报道。公开报道的变性手术始于1990年（上海）［1］。 据报道，在2005年中国已有1000余人进行了变性手术而成为了变性人，而国内更有10多万人渴望进行变性手术［2］。

2004年，四川变性人章琳与杨启成结婚，这是中国首例变性人婚礼。这条消息再次引起人们对变性问题的关注。实际上，变性现象在中国早就存在，但变性人能得到婚姻登记部门的认可并准予结婚，这还是第一次。

著名精神病学、性学和内分泌学专家Harry Benjamin博士指出：“我想提醒大家注意一个重要的基本事实——性和性别之间的差别。性是你所看到的，性别则是你所感觉到的。这两者之间的协调对人类的幸福是至关重要的。”这里提到的“性”是指解剖学上的性；“性别”则是指心理上的性别或性别自认（Gender Identity），即一个人对自己是男性还是女性的自我认识。对绝大多数人而言，其解剖学上的性与其心理上的性别（性别自认）是协调一致的。但也有极少数人情况相反。虽然变性人与易性癖患者的数量并不占多数，但是作为一个特殊群体，有关部门也应当给予足够的重视，给予应有的权利保障，而不应将其视为第三类人，进行歧视对待。如今，变性人在变性手术后往往会遇到许多法律上的困境，如在民法视野下原有婚姻的效力问题、身份登记问题、与子女的关系问题等；在刑法视野下变性人性权益的保护问题，这些都是亟待解决的。

二、性别的界定

如何确定变性人的性别？目前主要有以下三种分类：

（一）生理性别（自然特征标准）

生理性别可划分为基因性别、染色体性别、性腺性别、生殖器性别。目前医学界通行的做法都是以染色体来作为鉴别性别的标准。若采取这个标准，对于男变女的变性人，首先由于其以前的男性身份，体内并没有子宫、卵巢之类的器官。为了变成女性，首先要手术摘除他的阴茎、睾丸，然后再做一个人造的阴道。所以，这个变性手术的根本就是摘除了他的男性生殖器，其只是表征的改变，实质的染色体并没有发生改变，因此也就因染色体仍为男性而否认了他的异性身份。

（二）心理性别

心理性别就是自我认识的性别，是指对自己性别的认同，这一方面与基因调控相关，受遗传因素的影响，另一方面也与家庭教育和角色认定有关。一般认为，性别认定自1-2岁开始形成，3-5岁时基本完成。在性征模糊期，如果不及时进行心理上的矫正，就可能会导致在性别认定上形成“到错”，造成心理和人格的扭曲。通常的变性人就是男性或女性个体从心理上否定自己的性别，认为自己的性别与外生殖器的性别相反。

（三）社会性别

社会性别是当代妇女理论的核心概念和女权主义学术的中心内容，它区别于以人的生物特征为标志的“生理性别”，指的是以社会性的方式构建出来的社会身份和期待。社会性别理论分析了人类社会中两性不平等的实质和根源，认为男女两性各自承担的性别角色并非是由生理决定的，而主要是后天的、在社会文化的制约中形成的。

上述三种分类均有其自身独立的评价意义，之于法律尤其是刑法领域，应当采用什么标准来界定性别，这对于认识变性人是否能成为我国刑法上性犯罪的被害人或性犯罪的主体有着极其重要的意义，是关系区分入罪与出罪、此罪与彼罪的重要标准。

笔者认为，上述三种分类在解决法律实践中的问题时往往会因其自身的局限性而陷入判断上的困境。应在生理、心理和社会性别之外，为了适应社会现实的需要，有必要确立法律性别这一概念，这可以为变性人这一特殊群体的合法利益提供更好的保护。

三、刑法对变性人问题的应然回应

（一）变性人是否能成为性犯罪的对象

1.我国刑法的相关规定

我国刑法中对于对象为女性的性犯罪（文中“女性”这一概念不包括幼女，仅指妇女），相关的罪名有强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪。强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的法意都是妇女的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。强奸罪的客观行为与结果是使用暴力、胁迫或者其它手段与法女发生性行为，而强制猥亵、侮辱妇女罪则是针对妇女实施的，伤害妇女的性的羞耻心，伤害妇女的性的决定权的行为［3］。刑法中对于性别的鉴别并未有明确的判断标准，而只是要求此类性犯罪的对象必须是“妇女”。

2.我国民事领域的相关规定

早在2002年，河南省公安厅和卫生厅就变性人性别项目的变更手续办理做出具体规定。2008年，公安部颁布的《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治［2008］478号）规定：实施变性手术的公民申请变更户口登记性别项目时，应当提供国内三级医院出具的性别鉴定证明和公证部门出具的公证书，或司法鉴定部门出具的证明，经地(市)级公安机关主管部门核准后，由公安派出所办理性别变更手续。性别项目变更后，应重新编制公民身份号码。其中已领取居民身份证的，公安机关应当予以缴销，并为其重新办理居民身份。这在实质上已经从行政法规的角度认可了变性人在变性手术后性别的变更。换句话说，至少在民政部门登记方面公安部已经认可了男性能够通过变性手术成为女性，女性也可以通过手术变成男性。

3.刑法理论的分析

笔者认为自然人的法律性别应当分为自然属性和法律属性。自然属性表现为体貌、器官、染色体等特征。法律属性的标准，即以自然人在户籍管理机关登记的性别为准，这种标准在法律上没有明文规定，但这种法律拟制标准是客观存在的。例如某一男性变性后，外貌特征、穿着打扮女性化，已得到社会的普遍认同，且公安机关还为其办理了户口和身份变更的相关手续，其法律拟制女性性别已经确定。从保护人权的角度来讲，变性人应当享受到正常人享有的人权。必须用人道主义价值观来确立我们的态度，尊重变性人的自主选择，对变性人予以容纳和理解。对于变性人的法律地位，要在法律的层面上遵循世界人权公约所表述的共识性观点，即“人权是基于人固有的人格和与生俱来的尊严与价值”的观点，通过对变性人的法律性别予以确认，实现其合法权益的真正保护。

在刑法的视野下，由于我国刑法理论认为只有女性才能构成强奸罪的犯罪对象，假设一个男性先通过手术后经登记机关改变了性别身份，一旦遭受性侵犯该如何处理？如果在法律上确认了变性人的性别属性，却不保护变性人基于该性别的权利，那么这种确认没有任何意义。笔者认为，实施变性手术后的易性癖患者从心理上和生理上将其划归为异性，与真正的女性相比除了染色体不同以及不具有生育能力外，变性人从心理和外观性特征上并无差别。变性人遭受性侵害后所受到的性羞耻和精神伤害与女性无异，因此，遭受性侵犯后应当按照所更改的性别处理。

当然，也存在这么一种情况，由于取得性别登记是取得性别权利的前提，同样，取得前后两个性别身份成了如何适用法律的关键，在性别登记的过渡期可能会出现权利真空。那么，在完成变性手术，但尚未在民政部门变更性别前，如果遭受性侵犯，被害人的性别身份如何界定？有学者认为在过渡期间的性别应以原生理性别为准［4］。此类学者认为被害人在医院做了变性手术后，拥有了女性的生理特征，却不拥有女性生理功能。在做完手术还没领到女性身份证的情况下，遭遇性侵犯。被害人此时不拥有女性生理功能，因此应该认为是性侵犯犯罪的未遂，属于对象不能犯的未遂。

笔者认为，在变性人已经做完变性手术但是尚未变更形式上的性别时，也应当认定其女性的身份，在这个时候应采用实质标准，即以其是否能让侵害人完成性侵犯为标准来界定法律性别。如果可以由侵害人完成性交行为，那么这是该变性人已经具备了实质上的“女性”身份。如果拘泥于形式标准，那么变性人在过渡期的性权益将会出现保护的真空。在刑法的视野下，法律性别应当以人的生理特征是否能让侵害人完成性侵犯为标准来界定法律性别，对于变性人（如男变女的变性人），其在变性手术后已经去除了表征其原有性别的生殖器官，完成了人造阴道。虽然这个时候他并不具备女性的生殖功能，但是已经足以让男性对其完成传统的性行为，我们不应纠结于医学上染色体这一标准，否则将是对变性人性自主权利与性羞耻心的漠视。

（二）变性人能否成为性犯罪的主体

变性人能否作为强奸罪等性犯罪的主体是个复杂问题。如果是男变女的变性人，那么在我国不承认女性能成为性犯罪正犯的情况下，该种变性人只能以共犯或间接正犯的形态出现，而不可能成为实行犯。如果是女变男的变性人，那么在变性手术后，其具有了人造的阴茎与睾丸，但由于阴茎内不可能再造海绵体，因此人造器官绝对无法完成勃起功能。“性交”在《不列颠百科全书》上被解释为“雄性的生殖器官进入雌性生殖器官内”。但是，人造的阴茎是无法完成正常的性交活动的，因为在客观上这只是一个外形上相似的工具，因此笔者认为，对于此种变性人是不能成为强奸罪的主体的，应与在认定是否能成为强奸罪被害人时的情形相区分。在后者的情况下，变性人（男变女）是能够以其人造阴道满足犯罪人的性需要而完成性交行为的；而前者中的变性人（女变男），其行为无异于拿着一个工具去进行实质上无法完成的性交行为，这属于强奸罪的不能犯。

那么，变性人是否不能作为性犯罪的主体而可以被枉纵？笔者认为，在男变女的变性人对妇女进行性侵犯时，符合构成要件的，完全可以以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪。传统学说认为强制猥亵、侮辱妇女罪应当是倾向犯，即行为人是处于刺激或者满足性欲的内心倾向。但是，即使没有这种倾向的猥亵、侮辱行为也严重侵犯了妇女的性的自己决定权。要求行为人具有某种倾向，可能会导致不当缩小或者不当扩大处罚的范围，有违反罪刑相适应之嫌［3］。同时，这也是客观刑法的必然要求。

四、结语

对少数人权利的尊重和保护需要社会具有一种宽容的精神气质，即能够容忍少数人所选择的存在方式。这种精神气质不是一个社会所当然具有的，而是在法律的环境中逐步养成的［5］。在刑法上对于变性人的问题，并不一定需要通过特别的立法来进行特别的规制，完全可以通过合理的刑法解释来解决已出现以及将来可能出现的问题。公众情感与少数人权利之间的冲突会在宽容气质的养成中逐步地消解，进而走向同一。因此，法律对此应有宽容性、超前性，法律固然要受到社会风俗、道德观念的影响，但法律相对于这些因素应有自身的评价标准，在对少数变性人权利上，法律应起到指引作用。

注释：

①易性癖是指一个生物学上的男性或女性个体从心理上否定自己的性别，认为自己的性别与外生殖器的性别相反，而要求变换生理的性别特征。又称变换性别癖或性别转换症，是一种心理上的变态，属于性别身份识别障碍。1949年，Cauldwell首先把这种现象称之谓“易性癖”，这样的个体称之为“易性癖者”。此种变态行为男女都可见，以男性较多，男女比例约为3：1。

[1]刘国生.变性人的发展历史及现状[J].中国性科学，2006（9）.

[2]刘春霞.中国至少十万人欲变性，有千人已做手术[N].上海青年报，2005-02-01.

[3]张明楷.刑法学（第3版）[M].北京：法律出版社，2007：652.

[4]徐忠华，杨柳.论变性人的权力地位及权利救济[J].广西政法管理干部学院学报，2007（2）.

[5]杜承铭.人权本源的宪政理念的冲突与调适[J].武汉大学学报，2005（5）.

D920.4

A

1673-1999（2010）09-0046-03

朱江明（1979-），男，北京人，中国人民大学（北京100082）博士研究生；蔡新苗（1977-），男，浙江台州人，中国政法大学（北京100088）博士后研究人员。

2009-12-27