构建我国军事赔偿法律制度的基本思路

●徐丹彤,高瑞祥,刘 颖

(武警学院基础部,河北廊坊 065000)

军事赔偿是国家对军事机关因违法或不当履行军事职责给受害人造成的损害予以赔偿的法律制度。我国《国家赔偿法》没有规定军事赔偿,近期启动的《国家赔偿法》的修订工作为确立军事赔偿法律制度提供了一个契机。但遗憾的是,十一届全国人大常委会第三次审议后的《国家赔偿法修正案(草案)》仍未将军事赔偿列入其中,在十一届全国人大常委会立法规划中也未见军事赔偿立法的信息。据悉,国务院、中央军委也无军事赔偿立法规划。可以说,在我国法律层面,缺乏具有广泛适用效力的军事赔偿规定,军事赔偿法律制度被边缘化,这与军事法治发达国家大多规定军事赔偿法律制度形成鲜明对比。造成这一立法困局的原因是多方面的,其中理论研究薄弱是重要原因之一。我国军事法学界应当吸收《国家赔偿法》修订的理论成果,将军事赔偿设计成为一项与时俱进的先进法律制度。

一、构建独立的军事赔偿法律制度

(一)严格区分军事赔偿与民事赔偿

军事赔偿与民事赔偿是两种性质不同的法律制度,前者属于公法制度,后者属于私法制度。对于二者的关系,有一种观点认为,“军事赔偿是介于行政法与民法之间的边缘性法律问题,究其本质而言属于民事赔偿的范畴”[1]。之所以会出现这种观点,与军事赔偿纠纷的现行处理方式密切相关。在实践中,军事赔偿纠纷依据《民法通则》第 121条和《民事诉讼法》的规定,在实体和程序上均按照民事赔偿处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 8条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第 121条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。……属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。”由此可见,军事赔偿作为一种缺乏《国家赔偿法》依据的职务行为损害赔偿,只能依照《民法通则》第 121条的规定处理。而《民法通则》第 121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”这就将军事赔偿等同于民事赔偿。

笔者认为,军事赔偿是国家赔偿而不是民事赔偿。主要原因是：(1)制度性质不同。军事赔偿是一项公法制度,而民事赔偿是一项私法制度,民事赔偿不能代替军事赔偿,只能作为军事赔偿法律制度缺失情况下的一种过渡性制度安排。需要指出的是,对于军事赔偿与民事赔偿的关系,各国传统和观念不同,因而有不同的制度设计。例如,美国“将军事求偿权作为一种民事权利,按照国家赔偿诉讼程序加以处理,具体由普通法院按照民事诉讼的规则进行审理”[2]。究其原因,主要在于美国无严格的公法私法之分,将国家视为一个与普通人无异的主体。而我国作为大陆法系国家,有着严格的公法私法的划分,应当立足于本国国情来设计自己的制度。既然“无法从根本上摒弃公法与私法的二元结构,那么,我们就必须不断完善公法上的各项制度,而不是把有些公法自身能够解决的问题挤压到私法上去解决,使‘公法遁入私法'的现象愈发严重”[3]。(2)责任归属不同。军事赔偿体现的是国家责任,而民事赔偿体现的是个人责任。军事机关及其工作人员代表国家从事公务活动致害才产生军事赔偿责任,理应由国家作为责任主体。而民事赔偿是由私行为不良所导致的法律后果,理应由侵权的公民、组织自行承担。(3)赔偿金来源不同。军事赔偿金来源于国家财政,即使由军事机关预先支付,从最终意义上讲仍来自国家财政。而民事赔偿金来自企业利润或个人财产。可见,如果把军事赔偿等同于民事赔偿,无异于把履行军事职责的军事机关等同于一般经济组织,将军事机关的职权行为等同于法人的民事行为,这与我国的传统观念及现实状况明显不符。因此,军事赔偿应从民事赔偿中独立出来,成为国家赔偿的组成部分。

(二)分别设计军事赔偿与军事补偿

军事赔偿与军事补偿同属于军事领域的公法制度。对于二者的关系,目前出现了将二者合流的观点,认为“区分军事赔偿和军事补偿没有实际的意义”,“二者从本质上是一样的,即它们都是国家对于军事行为造成的损害加以补偿的活动,军事补偿可以视为军事赔偿活动的一部分”[4]。对此,笔者持不同观点。我国宪法确立了国家赔偿与国家补偿的二元格局。行政法中的赔偿与补偿也有本质不同：前者是违法行为的法律后果,而后者是合法行为的法律后果。军事赔偿与军事补偿也有各自质的规定性,是两项性质迥异的法律制度。二者的本质不同在于：军事赔偿是一种基于有瑕疵的军事行为而产生的否定性法律后果,具有可谴责性和惩罚性;而军事补偿是基于公平正义的理念对于无瑕疵军事行为造成的损失给予的救济,不具有可谴责性和惩罚性。“虽然有的合法行为也会造成侵权损害,但它只能引起军事补偿,而不能提起军事赔偿,二者是有原则区别的。”[5]此外,二者还存在其他诸多不同。例如,程序不同,赔偿存在确认违法的程序,补偿不存在这一程序;标准不同,补偿标准一般低于赔偿;是否追偿以及个人是否承担行政责任不同等。区分军事赔偿和军事补偿,为后续的程序选择和追偿问责提供了基础。虽然军事赔偿从性质上讲首先是救济制度,但它同时也是责任制度。区分责任,对于责任意识淡薄、问责制度滞后的我国来说,应加强而不是削弱。如果对军事赔偿与军事补偿不加以区分,就会抹杀二者的道德基础。因此,笔者主张,应将军事赔偿和军事补偿作为两项法律制度分别设计。

现在有一种观点,虽然主张对二者进行区分,但以时间作为区分标准,认为“对事先预见到损害,公共活动的实施者与预见的受害者依法约定的补救,称为国家补偿;事先没有预见或者无法预见,损害发生后应当给予的补救,无论公共活动实施者有无过错,一律称为赔偿。只有这样,才能充分保护受害者,避免在公共活动实施者有无过错问题上纠缠不清,造成补救标准和程序的差别,损害受害者利益”[6]。即事前为补偿,事后为赔偿。笔者认为,这种观点回避了军事主体及其工作人员的过错问题。过错与责任密不可分,分清过错并确定责任是处理案件过程中必不可少的环节,不能因不易分清而放弃努力,也不宜简单地采取形式主义的划分标准。为充分保护受害者利益,可以采取举证责任倒置等方法来解决实践中出现的过错不易认定的难题。

二、构建权利保障型军事赔偿法律制度

(一)扩大赔偿范围

扩大军事赔偿范围是指相对于现行《国家赔偿法》确定的赔偿范围,军事赔偿应当扩大肯定范围,以加强对受害人权利救济的力度。军事赔偿的肯定范围主要涉及侵权行为范围、受损权利范围和损害范围三方面内容。其中,侵权行为范围应包括具体军事行为和部分抽象军事行为,外部军事行为和特定内部军事行为,羁束军事行为和裁量军事行为,军事作为和不作为,平时军事行为和战时军事行为。受损权利范围应包括人身权、财产权。损害范围应包括物质损害和精神损害,其中,物质损害既包括直接损害,也包括间接损害。由于对肯定范围难以列举穷尽,因此立法应采用概括式,规定军事行为违法或不当侵犯公民、组织合法权益造成物质损失的,应予赔偿;侵犯公民人身自由权、生命健康权导致严重精神损害的,应支付精神损害抚慰金。总之,具有瑕疵并造成损害因而具有可谴责性的军事行为均可以考虑纳入军事赔偿的范围。只有对于合法且适当的军事行为,才应明确排除在军事赔偿范围之外。

需要探讨的问题是,国防国家行为应否纳入军事赔偿范围。国防国家行为是指全国人大及其常委会、国务院、中央军委、国防部等根据宪法和法律的授权,为保障国家安全、领土完整,以国家的名义采取的行为,主要包括宣战、媾和、国防动员、举行大规模军事演习、建设大规模军事设施、进行战略武器试验等活动。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 6条规定,公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为侵犯其合法权益造成损害为由,向法院提起行政赔偿诉讼的,法院不予受理。笔者认为,法院不受理针对国防国家行为提起的赔偿诉讼,并不意味着国家对国防国家行为不应承担赔偿责任。即使国家基于国防国家行为事关国家荣辱存亡且具有高度政治性而将其明确排除在军事赔偿范围之外,也不意味着对国防国家行为实施过程中违法或不当的具体军事行为导致的损害免予承担赔偿责任,因为国防国家行为指的是国家的决策行为,与其实施过程中的具体军事行为不同。

关于国家对战斗行为应否免除赔偿责任,理论研究有待加强。有学者在介绍作为军事赔偿种类的作战行为时,以美国《联邦政府侵权求偿法》的规定为例,指出“在不少国家里,战时军事行为造成公民损害,原则上国家免除责任”[7]。但笔者深究法律原文①参见《美国法典》第 28编“司法系统和司法程序”第 2680条“例外”规定：The provisions of this chapter and section 1346(b)of this title shall notapply to…(j)Any c laim arising out of the combatant activities of the military or naval forces,or the Coast Guard,during time of war.后认为,该规定只表明在战争期间因陆海军及海岸警卫队的作战行动所产生的赔偿请求,不适用联邦政府侵权求偿程序,并未明确排除国家赔偿责任。因为不适用联邦政府侵权求偿程序,还可能依据其他法律规定的救济手段或特别程序获得赔偿。而实践中,对战斗行为造成的损害,已有不少赔偿事例。②例如,1999年 5月美国轰炸我国驻南联盟大使馆后,向我国支付了 450万美元的人员伤亡赔偿金和 2 800万美元财产损失赔偿金。再如,伊拉克战争中,美英两国 2003～2004年向无辜伤亡的伊拉克平民进行了赔偿;阿富汗战争中,美国向无辜惨死的平民家庭发放了赔偿金(参见荀恒栋、赖祥富：《论战争赔偿法律制度》,载《军事法论丛(第五辑)》,海潮出版社 2006年版,第118页)。再如,以色列也曾对其军事行动造成的巴勒斯坦人的损失作出过赔偿(参见《军事行动惹祸不赔偿》,载《兰州晨报》,2002年 7月 26日 )。笔者认为,不论战斗行为应否纳入国家行为范畴,它都是由若干具体的军事行为构成的,国内法不应排除国家对于在战斗行为中军事机关及作战人员的具体军事行为违法侵害平民利益造成损害时的赔偿责任。国家对战斗行为造成的特定损害未必赔不起,如果一时赔不起,可分期赔偿。如果因战时情况紧急来不及实施赔偿,可于战后赔偿。

(二)提高赔偿标准

实践中,军事赔偿纠纷一直按照民事赔偿标准加以解决,而民事赔偿标准高于《国家赔偿法》确立的抚慰性赔偿标准。如果此次《国家赔偿法》修改不能采用民事赔偿标准,那么,为不致因军事赔偿法律制度确立而导致赔偿标准降低,除人身自由受到限制的损害赔偿依据《国家赔偿法》确定的标准执行外,对于其他权益受到损害的赔偿,应依照民事侵权损害赔偿的标准确定赔偿数额。“在国家财政允许的情况下,国家赔偿采用与民事赔偿相同的标准,是比较合理的;甚至,可以采用高于民事赔偿的标准,可以适当采取惩罚性赔偿标准”,因为“从国家机关对法律的熟知程度和普通百姓对国家机关的信赖程度来看,国家机关的侵权行为给受害人造成的损害远远大于民事侵权行为造成的损害”[8]。改革开放30年来,我国经济发展,国力增强,国防费预算逐年增多,能够为权利保障型军事赔偿法律制度的良好运行提供雄厚的财力支撑。

三、构建科学的军事赔偿法律制度

(一)分类适用军事赔偿归责原则

对于军事赔偿的归责原则,理论界观点不一。一种观点主张实行违法归责原则。“国家赔偿法的违法归责原则完全适用于军事赔偿,采取这一原则和以法治国、依法治军的方针是一致的,有利于军队和军事机关依法行使职权,便利赔偿请求人行使赔偿请求权。”[5]也有观点主张采用受害人无过错原则。“不论造成损害的行为人有无主观上的故意或过错,只要受到侵害的人没有明显过错,国家均应承担赔偿责任。”[9]在笔者看来,这实际上是无过错归责原则的一种表述,不仅容易混淆军事赔偿和军事补偿,且无法解决混合过错(即受害人同样存在过错)的责任分担问题。而单一的违法归责原则也不足以解决军事赔偿的复杂问题,归责原则应根据军事赔偿范围来确定,对于不同的赔偿事项,设计不同的归责原则。对于抽象军事行为和羁束军事行为应采用违法归责原则,例如训练、演习过程中违反武器装备使用规定造成损害的情形。对其他军事行为应采用违法归责原则和过错归责原则。例如,裁量军事行为违法时应赔偿,形式上合法但实质不当,行为人有过错时,也应赔偿。对于军事事实行为,例如军事设施管理不善致害行为,也是如此。如果军事行为没有可谴责性,既无违法不当情形,又无过错,则国家不应承担军事赔偿责任,在特定情况下可予以军事补偿。因此,无过错原则和公平原则不宜适用于军事赔偿。

(二)审慎抉择军事赔偿义务机关

对于军事赔偿义务机关的确定,理论上存在分歧。一种观点主张“赔偿义务机关是造成损害的军事机关或造成损害的工作人员所属的军事机关”[10]。另一种观点主张由地方政府部门作为赔偿义务机关,即在各级政府民政部门设立国家赔偿事务办公室,统筹处理行政区域内的国家赔偿事务。理由是：部队执行国家特殊任务,处理事故理赔工作耗费极大人力和财力,严重影响部队战斗力,还造成群众与部队的情绪对立。一些法治比较完善的国家,公民、法人对部队的诉求都以政府部门作为责任主体。[11]笔者认为,我国军事体制不同于西方国家,军事机关独立于行政机关。因此,由政府部门统一处理军事赔偿事务并不可行。而且,我国赔偿义务机关多元化是既成事实,这符合“谁行为、谁负责”原则,短期难以改变为集中统一模式。况且,目前政府面对的社会矛盾较多,如果再承担军事赔偿事务,处境会更加尴尬。同时,考虑到军事赔偿方式主要是金钱赔偿,而营以下部队没有独立的财务体系,缺乏赔偿能力,因此,宜将团以上军事机关作为赔偿义务机关,并将军事赔偿费用纳入国防费预算。

(三)恰当选择军事赔偿立法模式

有人提出军事赔偿立法可以选择的模式有三种：一是对《国家赔偿法》加以改造,增加有关军事赔偿的规定;二是在《侵权责任法》中加入军事赔偿的相关条文;三是制定专门的《军事赔偿法》。[1]笔者认为,《侵权责任法》的性质应为私法,主要规定民事侵权责任,由其规定军事赔偿这一公法制度并不适宜。1994年《国家赔偿法》制定时,立法机关是在听取军委法制局的说明后才将军事赔偿排除在《国家赔偿法》之外的,这恰好说明军事赔偿的法律定位应当是《国家赔偿法》。由于军事赔偿是国家赔偿的重要组成部分,因此,国家专门制定《军事赔偿法》的可能性不大,而是应将军事赔偿、行政赔偿和司法赔偿三项内容并列规定在《国家赔偿法》中。但考虑到我国的立法传统一般是对军队的一些特殊问题,在法律中授权军事机关另行规定。因此,可在《国家赔偿法》中作出军事赔偿的授权性规定,由国务院和中央军委联合制定《军事赔偿条例》,对军事赔偿的内容作出具体规范。

[1]何斌.军事赔偿制度的立法模式选择[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2009,(5)：11,10.

[2]顾校荣.国外军事赔偿制度概览[J].政工导刊,2007,(4)：51.

[3]余凌云,聂福茂.警察行政法学案例评析[M].北京：中国人民公安大学出版社,2005：7.

[4]乔帅.军事赔偿基本理论问题研究[J].西安政治学院学报,2008,(5)：76.

[5]莫毅强.略论军事赔偿[J].政法论坛,1996,(1)：12.

[6]许泽.再论国家航空器飞行事故造成地面损害赔偿应当纳入国家赔偿范围[J].中国军法,2008,(5)：29.

[7]薛刚凌,周健.军事法学[M].北京：法律出版社,2006：256.

[8]马怀德.国家赔偿问题研究[M].北京：法律出版社,2006：280.

[9]乔帅.应尽快出台我国的军事赔偿法[J].政工导刊,2007,(4)：50.

[10]胡卫平.简论军事赔偿的概念、种类和立法依据[J].西安政治学院学报,1997,(4)：33.

[11]刘立文.国家航空器飞行事故造成地面人身财产损害应当纳入国家赔偿范围[J].中国军法,2006,(6)：18.