我国仲裁程序的诉讼化问题分析

张卿雅

(韶关学院法律系,广东韶关 512005)

我国仲裁程序的诉讼化问题分析

张卿雅

(韶关学院法律系,广东韶关 512005)

在我国仲裁的发展进程中呈现出一种非良性的诉讼化倾向,具体表现在,仲裁程序法的不可选择性、仲裁审理程序缺乏灵活性、裁决的严格依法性及仲裁第三人制度等几个方面。究其产生的原因有如下几点:仲裁与诉讼本身存在着相同或相似之处、将仲裁与诉讼的价值目标混同、司法审查对“法定程序”概念的泛化、仲裁机构和仲裁员自身有问题、民众习惯于诉讼等。阻止仲裁程序诉讼化趋势的对策是:还原仲裁的价值目标;强化仲裁自主性原则;弱化法院的司法监督,并对法定程序等事项作出明确规定;扩大仲裁员选择范围。

仲裁程序;诉讼化;成因;对策

仲裁程序是机构仲裁或临时仲裁在当事人和其他仲裁参与人的参加下,为解决民商事合同纠纷或者其他财产权益纠纷,依据仲裁法规定的,或者仲裁机构制定的,或者当事人约定的,在仲裁过程中遵从的一定的程序、方式和步骤作出公断的相互关系[1]。与诉讼程序相比,仲裁程序具有独立性、非公开性、可选择性、强化当事人主义及非正式性等特点。然而,在我国仲裁程序的立法及其实践的发展过程中却呈现出一种非良性的诉讼化倾向。

一、仲裁程序的诉讼化及其表现

仲裁程序的诉讼化或司法化是近些年来新出现的一个名词,它主要是指仲裁在程序运作上与诉讼程序越来越像,即仲裁程序日趋复杂和正式。

1.仲裁程序法的不可选择性。随着国际商事仲裁的发展,传统意义上的“场所支配行为”原则已逐渐失去光芒。各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下,自主选择仲裁地以外的仲裁规则或自主确定仲裁地以外的仲裁程序法。比较权威的国际条约及美国、法国、瑞士等国家国内法都有类似的规定。只要当事人之间的约定没有违背仲裁地有关法律的强制规定,没有侵害第三人或者社会公共利益,就应当得到认可与尊重。但是,我国的《仲裁法》却没有规定当事人有选择仲裁程序法的权利,这不能不说是立法上一个需要弥补的缺漏,而且在我国的仲裁实践中,各仲裁机构的仲裁规则也只允许当事人自由选择外国仲裁规则或自行拟定仲裁规则。这些仲裁规则都强调“本仲裁规则”的优先适用,不允许当事人选择仲裁程序法。笔者认为,仲裁当事人在实体问题上及在程序问题上“双重意思自治”是现代商事仲裁的重要特色,也是自由经济的必然结果[2]。而我国仲裁立法不允许当事人选择仲裁程序法的规定是有违仲裁的意思自治原则的。

2.仲裁审理程序缺乏灵活性。仲裁的诉讼化尤其体现在仲裁程序的繁琐上,适用于诉讼程序的大量规则被引入仲裁,仲裁与诉讼越来越相象,甚至有人称其为仲裁诉讼。仲裁的保密性、及时性等等也因此遭到破坏,仲裁曾经希望避免的诉讼中有关拖延和费用的弊端也在它自己这里重现。由此就产生了一种倾向:其他争议解决方式,例如调解和小型审判引人注意的趋势。就我国仲裁法的相关规定而言,上述问题尤为严重。《仲裁法》在程序方面的规定繁琐而又较为严格,仲裁回避制度、仲裁代理制度、仲裁缺席制度、仲裁举证制度、仲裁调解制度等规定都带有严重的诉讼的色彩,几乎如出一辙。比如,我国《仲裁法》第 45条规定:“证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。”这一规定不仅排斥了在仲裁活动中其他的质证方式,而且对于采用书面审理案件的形式制造了法律障碍,因无法当庭质证而不能推进程序的进行。这都与尊重当事人意思自治、经济快捷的仲裁价值背道而驰,并且使我国的仲裁程序在操作中缺乏一定的灵活性,在某些方面几乎成为诉讼程序的翻版[3]。

3.裁决的严格依法性。仲裁程序诉讼化还有一个表现就是要求仲裁员严格适用有关实体法的规定以解决当事人之间的争议和确定当事人的权利与义务。这一做法显然违反了仲裁原本优于诉讼之处,即通过适当的衡平和妥协获得个案的公正。据此,仲裁员富有创造性但不具有严格的法律依据的裁决很可能难逃被仲裁地法院撤销的命运。事实上,由于私人裁决针对的对象是当事人个人,该裁决就不像法院判决那样必须有助于法律的确定性,因为这并不是私人裁决的职责。私人裁决的一个重要功能是衡平,即在法律因其普遍性而产生缺陷时对法律予以“纠正”。实体法没有也不可能就每一种情形作出规定,在遇到实体法未作规定的场合,根据衡平和正义的观念提供相应的解决方案并不是破坏法律而是履行法律。而中国《仲裁法》第 7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”按照该条规定,仲裁地在中国内地的仲裁庭就很难明确地判定自己是否可以不依严格的法律规则,而是依据它所认为的公平的标准作出裁决[4]。

4.仲裁第三人制度。根据民事诉讼法第 56条的规定,民事诉讼的第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权,或者虽然没有独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到正在进行的诉讼中去的人。在仲裁理论和实践中,有些学者主张仲裁也需要同诉讼一样设立第三人制度。他们认为,仲裁和诉讼都是国家法律认可的解决争议的方式,其最终目的均是依照法律规定,公平、合理地解决当事人之间的纠纷。承认仲裁第三人的根本目的也是为了达到设立诉讼第三人制度的效果,即便于查明案件事实,彻底解决相关争议纠纷,提高仲裁效率,避免就相同事实作出相互矛盾的裁决,确保仲裁裁决的权威性和严肃性。这种主张显然是不可取的。虽然仲裁与诉讼有许多共同之处,但是两者存在本质区别。仲裁的最大特点是尊重当事人意思自治,仲裁协议是仲裁管辖权的基础。仲裁协议具有严格的相对性,当事人提交仲裁的争议应当是并且只能是他们之间的争议,第三方不是仲裁协议的当事人,不能参与仲裁程序[5]。并且第三人参加仲裁程序,将会获知申请人或被申请人的商业情况甚至商业秘密,与仲裁的秘密性不相符合。第三人介入仲裁,还会导致仲裁程序的拖延并增加当事人的费用支出,仲裁的高效性也难以体现。如果允许第三人可以不经仲裁程序的当事人同意,仅凭自己申请或者依据仲裁庭通知就参加仲裁程序,当事人的意思自治就不复存在,这与人们所普遍接受的仲裁本质相悖[6]。

除此之外,我国仲裁制度中的非审理程序环节也表现出严重的诉讼化倾向,比如在对仲裁员的资格条件的规定,驻会仲裁员的设置,对仲裁协议及裁决书的形式和内容要求的僵化以及对裁决的严格司法审查等方面,都无不体现了仲裁和诉讼的趋同化。

二、仲裁程序诉讼化的成因

1.仲裁与诉讼本身存在着相同或相似之处。仲裁与诉讼都属于民事程序,其一般性规定相同、处理争议的主体都是第三方介入、处理的案件性质相同。此外,仲裁与诉讼同样也是以当事人的对立作为前提,仲裁员与法官一样需要在认真听取、斟酌对立双方当事人主张的基础上,作出与法院判决具有相同效力的仲裁裁决。换言之,仲裁基本上具有与诉讼相同的结构,这应当说是仲裁制度的前提[7]。但这种前提,同时也成为仲裁诉讼化的缘由。

2.将仲裁与诉讼的价值目标混同。我国仲裁立法在指导思想上存在一定偏差,将仲裁与诉讼的价值目标混同,对仲裁的地位、功能和作用缺乏明确的定位,当事人意思自治原则受到了极大的限制。与此相应,我国仲裁立法在技术上采用“拿来主义”,致使我国的仲裁缺乏自身个性,犹如诉讼的翻版。

3.司法审查对“法定程序”概念的泛化。法定程序应该是法律规定的强制性且不能由当事人协议排除适用的程序。但实际上,各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本的水平上。各国法院在考察仲裁程序的合法性时,并不完全基于本国的强制性规定,还要看仲裁庭是否遵守和达到了“基本的最低程序保护”要求[8]。而我国的有关规定,由于对“法定程序”概念的泛化和对仲裁程序理解的模糊化,从而加大了仲裁程序诉讼化趋势。我国仲裁法第 58条规定:“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的,当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”第 63条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第 217条第 2款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。”但何谓法定程序?法律没有作出进一步规定。因此,当遇有仲裁法语焉不详的情形出现时,“法定程序”就成为司法监督的杀手锏[9],而法院往往自由裁量将法定程序或仲裁程序理解为诉讼程序。既然违反法定程序是撤销裁决的一个理由,那为了避免被撤销,仲裁程序也只有向诉讼程序靠拢了。

4.仲裁机构和仲裁员自身的问题。我国的仲裁机构都是从行政仲裁转化过来的,虽然仲裁法确定了它的民间性,但是机构人员和系统的传承性导致仲裁机构在处理案件等方面的一些做法带有浓厚的诉讼模式色彩。即使在很多新组建的国内仲裁机构的仲裁规则中,关于仲裁程序的规定,实际上还是按照或参照诉讼模式来进行的。比较典型的,就是许多仲裁机构的仲裁规则中都有关于公告送达方式的规定。公告送达是民事诉讼中的送达方式之一,但仲裁的保密性、不公开审理等性质,决定了仲裁不应该实行公告送达方式。此外,从世界范围看,仲裁员和代理人几乎都由律师充当,出于惯性他们将平时在法庭上的操作方式几乎原封不动地带入仲裁庭。我国虽不实行律师的强制代理制度,但我国仲裁员队伍的构成不仅包括法学、经济、贸易和其他行业的专家和教授,还有相当一部分仲裁员是离退休法官,律师也在仲裁员中占有很大比例,他们所接受的法学教育及相关的诉讼实务经验,使得他们在办理仲裁案件时,常常按照或比照诉讼程序,造成仲裁的诉讼化。

5.自治观念尚未深入人心,民众习惯于诉讼。我国《仲裁法》于 1995年 9月 1日起正式在国内施行。尽管改革开放以来,人们观念的变革可谓日新月异。但是,就整个社会而言,仲裁的理念还是一个新生事物,人们需要相当一段时间去了解、熟悉和接受。几十年的计划经济惯性思维至今仍残留着一种潜意识,不习惯也不善于运用社会的力量来自行消化市场经济自身内在的矛盾与纷争。我国的法治环境,依然是以诉讼法环境为主导,即诉讼中心主义。人们始终以诉讼为解决纠纷的主要途径,认为公平和正义只有通过法院才能实现,一切以诉讼作为判断基准。由于我国缺乏自由经济和司法传统,当事人的意思自治观念还没有深入人心,他们认为诉讼的程序正义能够导出正当的结果,仲裁需要借助诉讼程序正义的作用,以确保结果的正当性[10]。所以,在国内仲裁中我国当事人也就不积极和主动地行使自己的自主权,对仲裁程序作出选择,而是对仲裁法及仲裁机构仲裁规则的诉讼化程序规定习以为常,甚至认为理所当然。于是,仲裁程序成为诉讼程序的翻版在实践中也得到确认。

三、评价及对策

仲裁程序越向诉讼层面靠近,其体系就越制度化,那么其功能、效益就越与法院无异。这虽然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于正义的需求,但会增加仲裁成本,并且延长解决纠纷的时间。仲裁与诉讼相比,最大的特点是成本低、效率高。从根本上讲,仲裁之所以存在并发扬光大,是因为它以效益和效率为价值准则,即它通过当事人自愿选择的私人中介,在不违背社会公共利益的情况下迅速解决纷争,从而实现市场的有序运转及社会资源的合理配置,使当事人和社会都能得到较大收益或避免较大损失[11]。而仲裁成本的提高、时间的延长,必然降低其效益和效率,人们就会倾向于选择更具有法律权威的诉讼方式来解决纠纷。应该说,仲裁程序的诉讼化与当事人对仲裁的期望背道而驰,使仲裁作为替代诉讼的争议解决方式失去了其固有的优势,并因其优越性的丧失而面临来自其他替代争议解决方式的挑战。因此,我们应该适当地阻止仲裁程序的诉讼化趋势,使仲裁保持其原有的自愿性与灵活性。

1.还原仲裁的价值目标。仲裁的本质特征是契约性,但当事人选择仲裁而不选择诉讼,崇尚的主要是其效率,而所追求的公正只是相对公正,一般应低于诉讼对于公正的要求。因此,仲裁的价值目标只能是追求效率,兼顾公正,即效率是仲裁的首要目标,公正是其第二价值目标。如果当事人对公正的要求超过了对效率的要求,则应当选择诉讼而不是仲裁。实践表明,当事人选择仲裁解决争议,除受仲裁程序简便、结案迅速等优点吸引以外,最主要的就是期望获得一份终局裁决,以避免繁琐、漫长的上诉程序。有经验的商人都知道,进行缓慢而又耗费金钱的上诉程序,对他们来说,绝非明智的选择。因此,立法者不应将仲裁机构解决纠纷与作为国家司法机关的法院解决纠纷不加区别,对仲裁的价值目标和功能与诉讼等同化。

2.强化仲裁自主性原则。仲裁作为与诉讼并行不悖的纠纷解决制度,其根据在于当事人自治原则。当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心,也是仲裁与诉讼最根本的区别。离开当事人意思自治,仲裁就会成为诉讼的翻版。仲裁自主性体现在程序方面为:双方当事人可以自主地选择仲裁程序,双方当事人有选择仲裁规则的自由等。在国际仲裁立法方面,仲裁的自主性得到了极大的尊重,例如,国际商事仲裁示范法第 19条第 1款规定:“根据本法规定,当事人可以自由地就仲裁庭进行仲裁所依循的程序达成协议。”英国 1996年仲裁法第 38条第1款规定:“为程序进行之目的,当事人得自由约定仲裁庭可行使的关于仲裁程序权力。”而我国仲裁法对仲裁程序的运作作了严格且繁琐的规定,没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁活动的权利;在仲裁规则的选择上,除贸仲及北京仲裁委等少数仲裁机构外,我国多数仲裁机构没有赋予当事人选择仲裁规则的自由,即便允许选择其他仲裁规则,也规定了限制性的条件。这些都需要改革,应既允许当事人选择仲裁规则,也允许自由选择仲裁程序法,只要不与我国法律的强制性规则相冲突即可。当然强化自主性原则的同时,还有一个重要的工作就是要提高人们自主性意识,提高他们对仲裁的认识,能够自愿地主动地主张和行使自主的权利,这样才能使自主性原则得到具体实施而产生作用。

3.弱化法院的司法监督,并对法定程序等事项作出明确规定。一个司法监督严格、仲裁诉讼化现象严重的国家,其仲裁制度就很难是完善的,其仲裁服务市场是很难有吸引力的。例如,英国 1950年仲裁法规定的“特殊事项”,使得英国成为对仲裁司法监督非常严格的国家。据保守估计,英国每年因此而失去了 5亿英镑的外汇收人。所以,英国 1979年仲裁法对此“特殊事项”作出了重大修改。“在 10年至 15年前,全球海事仲裁大概只有60%—70%去伦敦,但今天不少人估计已高达 90%”。“他山之石,可以攻玉”,英国的经验教训为我们提供了有益的思索或启迪。我国应该对仲裁的司法审查进行改革,将目前的国内裁决和涉外裁决的双轨制审查改称单轨制,司法对仲裁审查应该只审程序不审实体。并且,对于司法程序审查中至关重要的“法定程序”问题一定要作出明确规定,以免成为干扰仲裁自治程序的罪魁祸首。为保证仲裁程序的公正性,法律对仲裁程序中的某些重要问题应设置一些限制,但各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中,仲裁程序问题多属当事人自治领域的范围,只要不违背正当程序原则,当事人完全可以决定整个仲裁程序。因此,我国也可以考虑将“法定程序”改为“正当程序”来作为对仲裁的程序审查的标准,确保仲裁的自治理念的贯彻实施。

4.扩大仲裁员选择范围。仲裁员的专职化、法官化和律师化是仲裁程序诉讼化的一个重要原因。因此,要克服这种倾向,必须对具体操作程序的人员进行革新。仲裁的灵活性和自治性允许仲裁员经双方当事人授权,在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下,不依据严格的法律规则,而依公平合理原则解决纠纷,也赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。而以上诉讼领域的人员作为仲裁员的惯性思维却使其跳不出诉讼的程序模式,导致仲裁程序的严重诉讼化。因此,要有效阻止诉讼化倾向,在仲裁员队伍中灌输自治和灵活的理念无疑是重要的环节。而扩大仲裁员的选择范围,少选甚至不选有法官或律师甚至行政官员等职业经验的人员作为仲裁员是比较有效的方法。国内资深仲裁专家、现行仲裁法的起草人之一费宗祎先生就建议修订的《仲裁法》应该明确现职行政官员同现职法官、检察官一样不能担任仲裁委员会的成员和仲裁员。

作为一种应商人自身需要而产生的争议解决方式,仲裁始终在当事人的推动下不断得以发展和改造。当仲裁在能力上的缺口被确认后,仲裁实践就会通过发展去填补它。因此,我们认为,仲裁程序的诉讼化这种有违仲裁优势的缺陷,即使制度本身不去修改它,仲裁的实践也会对它进行淘汰或改进。因此,恢复仲裁自身本来面目并充分发挥其优越性是建立现代仲裁制度最可取的方式。

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[责任编辑 张彦华 ]

D925.7

A

1671-6701(2010)03-0056-04

2010-04-30

张卿雅 (1976-),女,湖南株州人,法学硕士,韶关学院法律系讲师。