期待可能性与破格减刑制度

张 也

【摘要】期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下,是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决,也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。

【关键词】期待可能性;许霆;癖马案;减刑;法不强人所难

一、期待可能性的含义

期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下,是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想,符合刑法所需要的谦抑精神。正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决,也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。

二、真实案件中存在的期待可能性理论

2006年4月21日晚10时,打工仔许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,银行卡账户里只被扣1元,许霆先后取款171笔,合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获,一审以盗窃罪被判处无期徒刑。一审结果宣判后,引起社会各界强烈关注。2007年1月10日,许霆案裁定发回广州中院重审。2008年3月31日广州中级人民法院重新组成合议庭,以盗窃罪,判处许霆有期徒刑5年,处罚金2万元,并追缴17.5万元违法所得。

依据我国《刑法》第264条的相关规定,许霆的行为被认定为盗窃金融机构,因此一审获刑无期,并无不妥之处。刑法第264条规定,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产,其中一直就是“盗窃金融机构,数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的,为“数额特别巨大”。根据现行刑法理论,许霆在明知银行系统存在问题,仍利用这种漏洞获得财务的行为,属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上,ATM机种的钞票显然归银行占有,许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开,无人看守,潜入其内,将财物囊为己有,也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占,因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物,也非遗忘物或埋藏物。同时,他的行为也不构成诈骗罪,因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为,但机器是不可能被骗的。

问题在于,任何人处于许霆当时的情景,是否能抵制住这种诱惑。我想任何人也不能保证,在ATM机出错的情况下,仍然能“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误,是否可能是荒唐的?刑法不是推行道德的卫道士,它必须兼顾人性。对于类似许霆的案件,法官应该根据法律精神提供相应的救济,以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。

三、期待可能性的产生与发展

在大陆法系,有一种期待可能性理论,如果没有期待当事人实施合法行为的可能性,即使行为形式上违背法律,也可以减轻或免除刑罚,因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食,偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大),从形式上看,他完全符合盗窃罪的构成要件,但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性,故不以犯罪论处。

期待可能性理论源于德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马,但是雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。

四、期待可能性在我国刑法中的体现

期待可能性理论在我国刑法的条文中涉及到了定罪和量刑两个方面。在定罪方面,如刑法第16条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生,但由于不能抗拒的原因,使得行为人失去了行为的可选择性,阻却了责任,因而不是犯罪,不负刑事责任。刑法第18条规定:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,也是从精神病人的特定情况出发,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候不能期待他做出适法行为。

我国刑法在定罪方面体现了期待可能性理论的同时,在量刑上也有丰富的表现。如在刑法第17条规定:已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚;第19条规定:又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚;第28条规定:对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。上述条文就是结合行为人的个体特征,在行为人缺乏或丧失期待可能性的前提下对行为人的行为予以“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。

在实践中,法院的判决也体现了期待可能性理论的思想,我国刑法也明确了相关情况下,对一些期待可能性缺失的犯罪行为在量刑上予以减轻或免除,

五、破格减刑制度

所有的法律一经制定,就已经滞后,它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面,机械地、教条地年该法律,或者导致法律过于宽松,或者过于严苛。法官是人,而不是“机器人”,他必须运用正义之心,主动弥补法律的漏洞,以满足公众对于正义的期待。其实,对于许霆案,现有的刑法至少从两个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。

其一,可以适用刑法第63条的破格减刑制度。该条款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”许霆的行为,期待可能性不强,完全应该减轻处罚。一审判处的无期徒刑明显过重,突破了民众的心里承担的极限 ,此时法院有义务将此案报请最高人民法院,请求在无期徒刑以下量刑。

其二,可以对ATM机做“限制解释”。根据许霆按键额的具体情况,考虑到ATM机并非严格意义上的金融机构,它暴露于市井之中,周边也无严格的警戒和看管措施,因此法官可以在个案中作“限制解释”,将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大,其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

结语

德沃金教授在《法律帝国》中说:“法律是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯。”也许,法官不应在法律的文字之内机械地理解法律,讲话的法律文字不应成为法官的“挡箭牌”。

总之,法律不能强人所难,总要兼顾人性。

【参考文献】

[1] 游伟,《刑法改革与刑事司法新课题》,安徽人民出版社2000.10.

[2] 张明楷,《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999.

[3] 陈兴良,《期待可能性问题研究》,法律科学(西北政法学院学报) 2006年第3期.

[4] 童德华,《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004.1.