关于CDM项目中减排量购买协议（ERPA）的法律问题

薛 涛

（中吕律师事务所）

关于CDM项目中减排量购买协议（ERPA）的法律问题

薛 涛

（中吕律师事务所）

CDM，亦指“清洁发展机制”，是《京都议定书》所规定的附件Ⅰ缔约方在境外实现部分减排承诺的一种履约机制。其主要内容是，允许工业化国家（发达国家）的政府或私人经济实体在发展中国家开展温室气体减排项目并据此获得“经核准的减排量”，也就是“CERs”。工业化国家可以用获得的CERs来抵减本国的温室气体减排义务。

清洁发展机制的设立具有双重目的：促进发展中国家的可持续发展和为实现公约的最终目标做出贡献；协助发达国家缔约方实现其在《京都议定书》第三条之下量化的温室气体减限排承诺。通过参与清洁发展机制项目，发达国家的政府可以获得项目产生的全部或者部分经核证的减排量，并用于履行其在《京都议定书》下的温室气体减限排义务。对于发达国家的企业而言，获得的CERs可以用于履行其在国内的温室气体减限排义务，也可以在相关的市场上出售获得经济收益。由于获得CERs的成本远低于其采取国内减排行动的成本，发达国家政府和企业通过参加清洁发展机制项目可以大幅度降低其实现减排义务的经济成本。对于发展中国家而言，通过参加清洁发展机制项目合作可以获得额外的资金和先进的技术，从而可以促进本国的可持续发展。因此，清洁发展机制是一种“双赢”的机制。

CDM项目中最关键的CERs，同时也是清洁发展机制下所产生的概念产品，也是在所有CDM交易的过程中的基础。那么，CERs从一个概念商品变为实际的收入，是要经过很多严格和复杂的过程的，笔者在此只是结合自己参与的一个CDM项目谈一下其中比较关键的减排量购买协议（ERPA）中应当注意的一些法律问题。

减排量购买协议（ERPA）是CDM项目中确定CERs买卖双方权利义务的法律依据，也是整个CDM项目的核心内容之一。但是，由于目前CDM在我国发展的现阶段，CERs买方一般是财务实力强大并且经验比较丰富的组织，而卖方在规模上和财力上以及CDM经验知识上与买方存在很大的差别。因此，目前所使用的协议一般都是买方文本，其内容侧重于保护买方利益。作为卖方的我国企业，尤其要重视在合同中保护自己的利益，不可完全照搬现有的ERPA模式。其中比较突出的几个问题有：

一 关于超额CERs的购买权

“超额CERs ” 是相对于“合同CERs”而言，是指CDM项目中所产生的CERs总量中，超出买卖双方合同中约定交付的CERs数 量部分的CERs数量。而在一般的买方文本合同中，经常会有类似“超额CERs购买的排他权”这样的条款来直接约定买方具有依然按照原合同的条件优先购买超额CERs的权利。所以，笔者在此提醒：像这样的条款会严重侵害到卖方的权益，因为关于超额CERs并不是合同约定的标的物，对此卖方出售是有选择权的，可以结合当时的情况选择对卖方更为有利的买方来出售超额CERs，不必非要出售给买方。如果还想和原有的买方进行交易的话应当另行签订买卖合同。

二 关于2013年1月1日之后形成的CERs的购买权问题

在一般的买方文本合同中会有关于2013年1月1日后，因项目形成的CERs优先出售给买方的约定。笔者在此提醒：按照《京都议定书》的规定，一旦该议定书生效，那么35个工业化国家必须履行减少二氧化碳和其它温室气体排放量的义务。具体的目标是，在2008年至2012年期间（即该议定书的第一阶段），发达国家的平均减排量应达到5.2 %（以1990年排放量为计算起点）。所以目前发达国家的减排义务只是约定到2012年，而且目前在我国CDM项目中，中方企业出售的CERs价格是相对较低的，随着我国政府和企业对于CDM项目的关注程度越来越高，以及制度的逐步完善，我国的企业将来出售的CERs价格可能会越来越高。所以，在看到上述类似的条款中，我们应当对关于2013年1月1日后因项目形成的CERs的买卖问题，另行签订买卖合同为宜，不要在合同中将2013年1月1日后因项目形成的CERs的优先权轻易交与原买方。

三 关于“一般性联络”条款

在一般的买方文本合同中会约定：“ 所有针对项目而于执行理事会和UNFCCC秘书处进行的通讯联系均由买方作为联系人，特别是于颁发CERs后的分配CERs指示有关者。”笔者在此提醒：此类条款可能会对卖方不利，使卖方在信息等方面处于被动。所以要将主要联络人约定为卖方，同时尽量约定“买方发出的关于项目的任何执行理事会通信均应事先取得卖方的书面同意后而为之，并且买方收到的任何执行理事会通信的信息均应立即抄送卖方。” 这样的条款来使得我们自己处于信息的优势地位。

四 履约不足，履约不足一般包括产量不足和交付量不足

首先关于产量不足。“产量不足”是指年度CERs的产出没有达到合同约定的年度产量。产量不足将导致卖方违约并承担相应的合同责任。所以笔者建议在合同中约定，如果上年度或以前若干年度产出的CERs有超额，而且该超额的数量可以弥补短缺年份当年的产量短缺，则该年份的产量短缺不构成产量不足。其次是交付量不足。交付量不足是指年度交付量没有达到合同约定的年度交付量。交付量不足也将导致卖方违约并承担违约责任。所以也应当在合同中约定，如果上年度或以前若干年度交付的CERs有超额，而且该超额的数量可以弥补短缺年份当年的交付量短缺，则该年份的交付量短缺不构成交付量不足。

五 关于在合同中增加“先决条件”的重要性

合同买卖的标的是CERs，那么登记的风险是由卖方来承担，并且也有可能存在CDM执行理事会拒绝核发CERs的可能。那么这样就会使卖方有可能因为交付不了CERs而承担违约的风险，所以，我们在合同中要增加“先决条件”条款来约定合同的基础是在项目取得合法登记、注册和项目达到项目调试为先决条件，如果没有达到先决条件使卖方没有交付CERs，卖方应当免责，不必承担违约责任。这样我们可以免除因为前期的行政风险而导致的 不能交付的法律风险。

六 关于法律适用和争议解决

笔者经常见到在一般的买方文本合同中约定：“本合同的内容依据英国法解释”这样的规定，这就说明如果一旦将来因此合同发生的纠纷要适用英国法进行解释。对于这样的条款我们最好不要接受。因为，我们都不太熟悉英国法，并且英国法属于英美法系而我们中国属于大陆法系，是截然不同的两种法律体系，如果一旦适用了英国法将会使我们面临巨大的麻烦，也会使我们处于非常被动的局面之中。对于争议的解决，一般都是选择进行仲裁。仲裁的特点是收费比较低，结案比较快，程序比较简单，气氛比较宽松，当事人的意愿能得到广泛尊重，但是仲裁往往是一裁终局，有时候可能无法更好的保护双方的利益。我们在此注意的是我们应该在合同中尽量的选择对于我们更为有利的仲裁机构，如“中国国际贸易仲裁委员会”或者退一步也应当是与本合同无关的第三国家的仲裁机构，这样才会更有力地保证得到公平和公正的裁决。

1672-5050（2010）03-0030-02

编辑 张辉