促进我国民营企业海外并购的立法完善研究

余 佳

(河北经贸大学,河北 石家庄 050000)

企业海外并购也称为跨国并购,其基本含义是指,一国企业为了某种目的,通过一定的渠道和支付手段,购买外国企业的一部分甚至全部份额的股份或资产,从而对后者的经营管理实施部分或完全的控制。海外并购是企业国内并购的延伸,是跨越国界的并购。2004年我国企业海外并购最为重大的事件,即收购IBM电脑业务,就是由我国电脑业巨人联想这一民营企业完成的。完成这次并购后,民营企业联想成为中国第一个跻身世界500强的民营企业,成为仅次于戴尔与惠普的全球第三大电脑公司。

一、优秀民企是海外并购的生力军

近年来,从我国本土企业的海外并购案件来分析,成长迅速的优秀民营企业在我国企业海外并购市场上频频亮相,民营企业已经成为我国海外并购的一个新型阵营。在民营企业海外并购的队伍中,不乏实力较强、成绩斐然者,如浙江的万向集团、华立集团、四川的新希望集团等,已通过多年的努力在国外站稳了脚跟,成为中国民营企业国际化的佼佼者。

二、我国促进民营企业海外并购的立法现状

自实施“走出去”战略、尤其是我国加入WTO之后,我国政府对企业对外直接投资的态度发生了根本转变,由过去的保守谨慎转变为积极鼓励。政府出台了一系列政策措施,鼓励企业到海外投资并且试图构建对外投资新的政策体系,从而使得规范我国民营企业海外并购的立法有所改善。

(一)促进我国民营企业海外并购的立法有所改善

1.支持和鼓励海外投资的政策法规频频出台

自2001年以来,国家先后出台了几十项鼓励政策和规章。2001年国家《十五计划纲要》里明确提出实施“走出去”战略,“鼓励有比较优势的企业到境外投资”,要求政府有关部门“建立和完善政策支持体系,为企业到境外投资兴业创造条件”;2004年在《关于投资体制改革的决定》中,进一步强化了“鼓励和支持有条件的各类所有制体制企业进行境外投资”;2006年在国家《十一五规划纲要》中,进一步深化了鼓励、支持和规范的内涵,“支持有条件的企业对外直接投资和跨国经营,通过跨国并购、参股上市、重组联合等方式,培育和发展我国的跨国公司,按照优势互补、平等互利的原则扩大境外资源合作开发,完善境外投资促进和保障体系,加强对境外投资的统筹协调、风险管理和海外国有资产监管”。

从各部委频频出台的鼓励性规章来看,也是好戏连台。国家外汇管理局《关于退还境外投资汇回利润保证金有关问题的通知》,明确取消境外投资汇回利润保证金制度,向境外投资主体退还已收取的保证金。发改委与中国进出口银行制定的《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持政策的通知》明确指出,对于能弥补国内资源相对不足的境外资源开发类及带动国内技术、产品、设备等出口和劳务输出等四类境外投资项目给予资金支持。财务部和商务部联合制定的《对外经济技术合作专项资金管理办法》,为企业境外投资提供了前期资金的适度支持。

2.对外投资审查制度日益宽松

对企业境外投资负有审批、审核和备案等职能的管理部门纷纷修订了原来制约和管制过严的规章,在审批、审核和备案过程中为企业提供便利化服务。例如,商务部为促进对外投资的开展,逐步放宽对境外投资的管制,不断下放权限、简化程序。大力推进对外投资的便利化服务。根据2004年颁布的《关于境外投资开发企业核准事项的规定》,商务部对地方企业在135个国家投资开办企业的核准事项,委托地方省级商务主管部门实施;将企业申报材料由10项减为5项;推行电子政务,启用境外投资批准证书网上发放系统,并在2006年初对系统进行了升级,完善了统计、查询、报送各方面功能,大大方便了企业,提高了政府的工作效率。

(二)我国促进民营企业海外并购的立法缺陷

1.促进海外投资的法律体系严重滞后

(1)尚未出台促进海外投资的基本法律。与引进外资立法大相径庭,我国至今尚未出台一部真正意义上促进海外投资的基本法律。无论是同引进外资的立法相比,还是同蓬勃发展的海外投资实绩相比,中国的海外投资立法都显得滞后与单薄,甚至许多方面还是空白。

(2)现有的立法层次较低。到目前为止,我国也相继制定了一些与对外投资企业并购相关的法律、法规等,但除相关的《公司法》、《反不正当竞争法》等都是由国家立法机构颁布外,其余都是以条例、规定、通知或暂行办法等各种名称出现的行政性法规规章,重点涉及对外投资的审批、税收、外汇、国有资产等方面的调整。

2.促进企业海外并购的立法缺失

我国的海外投资立法仍然滞后于实践,对企业跨国并购活动缺乏相关的法律规范予以规制。这种现状使我国企业的海外投资与国外企业相比有很大的差距,无法在同一水平线上竞争。特别是在海外并购产生问题时,因为缺乏相关法律的规范和保护,往往会使企业蒙受巨大的经济损失。这种法律的缺位与其他国家越来越重视海外并购立法,通过法律手段保护和促进本国企业海外投资活动的大趋势不相符合。

在我国的组织立法方面,企业并购法国家甚至未提上立法议事日程,虽然有关企业并购的立法在公司法、证券法中有一些零散的规定,相对于瞬息万变的企业海外并购实践而言,明显滞后。虽然2003年1月1日《中华人民共和国中小企业促进法》颁布,但条文中几乎未涉及到促进民营企业海外投资问题。到目前为止,在民营企业投资的项目审批、资金筹集、税收政策、外汇管理、财务制度等方而,仍然没有一部明确统一的法律来规范。

3.现行海外投资立法对民营企业关注不够

现有的行政规章内容不完善。绝大部分法规都针对国有企业,而对民营企业则很少涉及,妨碍了民营企业参与海外并购的热情。例如,《中华人民共和国中小企业促进法》中,仅有第35条和第36条对中小企业跨国经营和海外投资进行了规定。第35条规定,政府有关部门和机构应当为中小企业提供指导和帮助,促进中小企业产品出口,推动对外经济合作和交流。国家有关政策性金融机构应当通过开展进出口信贷、出口信用保险等业务,支持中小企业开拓国外市场。第36条规定,国家制定政策,鼓励符合条件的中小企业到境外投资,参与国际贸易,开拓国际市场。这两条规定仅强调鼓励出口,几乎没有涉及到中小企业海外直接投资问题,而且这部法律多数条款的可操作性不强,有关操作层面上的政策措施至今尚未出台。

目前,在我国境外投资主体中,国有企业占据主导地位。因此,我国现有的海外投资立法,无论是关于海外投资企业的设立,海外投资企业的外汇管理,海外投资资产的管理,还是海外投资的鼓励措施,主要都是针对国有企业规定的。而依据我国相关法规的规定,国内的公司、企业或其他经济组织,有外汇资金来源,具有一定的生产、技术和经营能力及人才、有合作对象,均可申请设立海外投资企业。在我国社会主义市场经济体制已初步建立并且日臻完善的情况下,在经济全球化日益发展并席卷世界的形势下,民营企业已是我国多种所有制经济成分中的重要组成部分,在我国国民经济中的比重逐步增加,并且是我国企业走向世界市场,进行境外投资的生力军。按企业数计算,其中约90%海外投资项目是由国内民营企业投资的。

综上,作为鼓励、规范、指引、促进海外直接投资活动的法律规范,在我国起步较晚、发展滞后,尤其面对蓬勃发展的海外并购活动,现有的法律制度一方面存在着诸多立法空白,另一方面又存在着许多阻碍海外并购顺利开展的规定。为此,尽快建立符合国际法发展趋势和我国基本国情的海外直接投资法律制度已经成为我国立法部门必须面对和解决的问题。为了规范民营企业的海外投资行为,使更多的民营企业走出国门海外并购并且保护他们的合法权益和正当投资经营活动,尽快制定海外投资基本法和修改对民企的不公条款已成为当务之急。

三、完善我国促进民营企业海外并购的立法建议

(一)加快制定《中华人民共和国海外投资促进法》

在鼓励民营企业海外并购方面,我国缺乏一部统一的调整企业海外投资(并购)的法律规范,因此,我国应该制定统一的《海外投资促进法》,在该法中将包括海外投资的主体行为、权利义务规范以及海外投资市场的经营秩序以及促进措施等等。该《海外投资促进法》作为调整我国企业海外投资方面的基本的法律规范,同时,为与《海外投资促进法》相配套,我国也应尽快颁布《国际经济合作法》、《境外合资经营企业法》、《境外投资企业所得税法》、《海外投资管理条例》等相关的法律法规以及更具可操作性、更为细致的管理办法与实施细则。最终,将逐步形成一套以《海外投资促进法》为主,各种单行法规和相关配套法规为辅的统一的促进海外投资的法律体系。

(二)出台《民营企业海外并购条例》

当今,随着民营企业的不断发展壮大,民营企业在参与海外并购中已经具备了各方面的必备条件,而目前我国海外并购立法方面仍然存在众多空白点,因此,从法律体系的完整性及体系形成的有序性而言,我国本应该首先制定海外投资的基本法,然后逐步完善海外投资的单行法。但从《境外投资管理条例》推迟出台可以看出部门利益之争是导致条例无法出台的重要因素。鉴于我国目前海外并购活动亟需法律规范和指引的情况,制定《民营企业海外并购条例》这一专门规章是当务之急。该规章应该确定国企民企海外并购平等待遇原则,从加强对民企海外并购信息服务、明确对民企海外并购的金融支持、简化民企海外并购的行政审批程序和建立民企海外并购的风险预警机制等方面进行具体规定。

[1]史建三等.“走出去”战略之法律回应——以直接投资为视角[M].黑龙江人民出版社,2008:108.

[2]梁开银.WTO协议背景下中国海外投资法律问题研究[M].湖北人民出版社,2004.