论行政诉讼调解——调解制度植入的合理性

史 发 忠 张 松 郁

(1.中共襄樊市委党校,湖北襄樊 441021;2.湖北省宜城市人民法院,湖北宜城 441400)

论行政诉讼调解
——调解制度植入的合理性

史 发 忠1张 松 郁2

(1.中共襄樊市委党校,湖北襄樊 441021;2.湖北省宜城市人民法院,湖北宜城 441400)

行政诉讼可否调解,受制于“行政权不得处分”原理。随着现代行政管理模式转变,行政权在行政管理中已广泛出现合作、协商形式处分行政权,行政诉讼以调解方式处分行政权的科学性不但大量出现在相关的理论研究中,也以各种方式出现在司法实践中。行政诉讼调解理论的日趋成熟和社会的期盼,定会成为一项制度安排。

行政诉讼;调解制度;行政权

行政诉讼调解,应否作为一种制度安排,不论学界还是实务界,都存在着较大争议。这种争议不论在制度上是否作出安排,都将持续下去。综观争论的原因,不外乎“行政权可否处分”。“行政权不得处分”,似乎是横亘在我们面前的一座大山。这座大山成为肯定者的制高点,也成为否定者攻取的对象。其实,行政权不得处分,应否作为一种制度原则选择,都有一定的理论和经验支持。须知,任何一种理论都来自于我们对社会的认知、总结和对未来的预见性思考,而理论永远只能为规律性的需要服务。当某种理论有些“不会时宜”时,我们没有理由一味坚守。本文所要探讨的问题是,行政诉讼调解应否作为我国的一种制度性选择。

一、我国行政诉讼调解实践和制度植入

行政诉讼是否可以引入调解机制,不管学界争论多么激烈,中国抑或西方国家,都在司法层面和制度层面进行有益的尝试。

我国《行政诉讼法》1990年10月1日生效以前,行政诉讼是按照有关的行政法、经济法、《民事诉讼法(试行)》及最高人民法院的有关司法解释的有关规定执行的。虽然在相关的行政法、经济法等实体法中没有规定行政诉讼可以调解,但在《民事诉讼法(试行)》第三条第二款中规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”该法第六条规定:“人民法院审理民事案件,应当首先进行调解。”据此可以推论,至少自1982年10月1日到1985年10月间,我国的行政诉讼法是可以进行调解的。

随着我国行政法学、行政诉讼学的发展,以及行政审判实践反映出来的问题,最高人民法院于1985年11月6日发布《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》,自此确立了行政诉讼不适用调解的原则。此后的《行政诉讼法》、《行政复议条例》也作了相应规定,但《行政诉讼法》第六十七条第三款规定赔偿可以适用调解。

行政诉讼不适用调解原则的确立与运用,似一道坚冰,阻却着我国司法审判解决行政争议的能力,也使得一些行政案件案了事未了。人们在现代行政与司法观念不断变化的引领下,以各种方式向这一原则发起挑战。一是,事实上的调解已在法院行政审判中运用。法院在受理行政案件后,通过对原告诉状及相关证据材料、被告的答辩及相关证据材料的审查判断,认为被告的具体行政行为在事实认定、法律适用上存在一定的问题,依法可以撤销,但法院往往会因被告的请求对案件进行调处。一方面被告书面或口头承诺行政决定或行政处罚不予执行,另一方面要求原告撤回起诉。经过法院的调解工作,原告认为权利并未被实质性损害而同意撤诉。以此撤诉方式而行实质性调解的行政诉讼案件,在各地法院受理的行政案件中占有相当比例。二是,最高人民法院变相规定行政诉讼可调解。2008年1月1日,最高人民法院发布《关于行政诉讼法撤诉若干问题的规定》,第一条规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当,可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为”。该规定中的“建议”显然与《行政诉讼法》第五十四条规定相冲突,虽然没有明确写明“调解”二字,但却隐喻着调解的精神。三是,2009年6月26日,最高人民法院在国际金融危机背景下,发布了《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》。该《意见》第八条规定:“……在不违反法律规定的前提下,将协调、和解机制贯彻行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。”该规定中的“协调、和解”用语虽与“调解”有别,但我们不难看出,“协调”、“和解”包含于调解,以期“有效化解行政争议”。

调解机制引入行政诉讼,不但我国的司法在大胆尝试,西方不少国家也以各种方式进行制度实践和司法实践。西方国家比较盛行的当属美国创设的“ADR”替代性纠纷解决机制,虽然很多纠纷不是通过法院审判而是通过政府部门运用类似机制解决的,但一个不争的事实是行政争议是可以调解的。

二、行政诉讼调解制度植入的理论障碍

有人主张行政诉讼不适用调解,是基于“公权力不可处分→行政权不可处分”的原理。该原理认为,行政权代表的是国家利益、社会利益或者公共利益,之所以设定行政权是基于维护公共利益的需要。行政权一旦依法设定,便具有不可抛却性。因为“行政权既是一种职权又是一种义务或者职责。它对相对人来说是一种权力,但对国家和公众或利益关系人来说却是一种义务。义务必须得到履行”[1]。因此,有学者认为:“如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人做交易,必然意味着国家利益、社会利益被出卖,出让公权必然损害公共利益。”[2]有学者还指出,行政权之所以不可处分“是缘于行政法律关系双方不平等地位。……行政法律关系中,在资源、信息等方面,行政主体与相对人显然处于不平等地位,双方难于达成平等自愿的调解协议。处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓的手段迫使行政相对人作出无限度的让步,导致行政相对人的合法权益得不到有效保护”[2]。有论者反对将调解制度植入行政诉讼,认为向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵,却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐,不当的调解有可能比判决更容易形成不正义的结果。正如英国的威廉·韦德所说:“纠正社会和经济的弊端是政府的职责,这种看法反映了人们的情感。”[3](3)如果允许行政机关在行政诉讼环节而不是在其他环节以调解方式抛弃、让渡、减损行政权力,无疑会亵渎人们的这种情感,政府的公信力会因“调解”而削减。

三、行政诉讼调解制度植入的合理性

一种理论是不是真理,是否具有普适性,判断的标准应是合理性、合法性(自然法则)。有些理论在它产生时和产生后一个时期,可能是合理、合法的,但随着社会的发展,这些理论可能丧失或部分丧失其继续存在的合理性、合法性,或者被更科学的理论修正和取代。正如列宁在《论策略书》一文中所说:“现在必须弄清一个不容置辩的真理,就是马克思主义必须考虑生动的实际生活,必须考虑现实的确切事实,而不应当抱住昨天的理论不放,因为这种理论和任何理论一样,至多只能指出基本的和一般的东西,只能大体上概括实际生活中的复杂情况。”在“行政权不可处分”理论基础上建构的行政诉讼不适用调解也是如此。诚如前述,“行政权不可处分”理论已在制度层面和实践层面以诉讼调解方式被“处分”。因此,我们认为,既然实践已经先行,就表明这种理论有扬弃之必要,我们也没有理由对之不进行理论性的归纳总结,找出更为充分的其存在的合理性。

1.行政权在诉讼中妥协,是现代行政模式转变的一个楔入点

现代行政模式提倡由管理性行政更多地转向服务性行政,构建新型的和谐行政管理关系。在管理性行政模式下,强调的是行政主体与行政相对人之间的绝对管理与被管理、支配与被支配、服从与被服从的关系,因此,“行政行为被认为是主权的命令”[4](95),以凸显行政权权威,追求行政效力,但往往忽视了政府存在的要义,行政权被过度放大的结果是压缩了对行政相对人权利尊重与照顾的应有空间。随着我国对人权理论认识的不断深化,“以人为本”成为现代社会科学发展的基本要义。为体现这一要义,要求行政必须转变管理模式,即由管理性行政向服务性行政转变。服务性行政要求行政机关在对社会公共事务管理过程中,均衡国家利益与公民利益的关系,让每一个进入行政管理性社会关系的公民以尽可能小的成本去获得利益,充分体现现代行政的公共性、服务性和公正性,使政府成为维护人民利益、让人民群众满意的服务型政府。当有争议的行政管理关系进入行政诉讼,经过司法审查判断认为具体行政行为确有不当和违法时,法院适时予以调解,行政机关最为经济的选择是在诉讼中妥协,而不是硬着头皮等待法院的不利判决。这种妥协展示的是服务性政府的公正性和诚实守信。

2.行政权具有可处分性,缘于行政主体自由裁量行政行为本身具有一定的选择性和可处分性

行政自由裁量权虽然赋予行政主体在作出行政决定、行政处罚等行政权时可以自由裁量,但却要求合理自由裁量,不能任意自由裁量。裁量一经“自由”选择,便被认为具备了充分合理的事实和法律依据。但是任何一种行为选择,难免不受不利因素的制约与影响,它极可能使具体行政行为偏离自由裁量权的内在要求。在此情形下,进入行政诉讼中的具体行政行为,法律理当给予行政主体在行政相对人的异议和法院释明性调解下二次选择有利于行政相对人的裁量机会。同时,现行行政诉讼法第六十六条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”此条规定的行政机关申请法院强制执行具体行政行为,是可以申请,也可以不申请,是否申请取决于行政机关,法律并未强制行政机关申请。据此,我们可以得出如下结论,具有先定效力的具体行政行为在作出后,行政机关是有处分权的,即可以依法要求行政相对人履行,也可以放弃要求行政相对人依法履行其行政义务。另外,行政主体的利益选择性执法、遗漏性执法、怠惰性执法等,是我们无论如何也不能回避的现实。此类行为虽为法律所不许,但事实上已经背离行政权不可处分原则,此种情形表明社会无奈地被迫接受了行政权被抛弃、搁置的事实。与其如此,不如以行政诉讼可以调解的法定方式,规制行政主体事实上违法处分行政权的行政行为。

3.行政权具有可处分性,缘于法律的滞后性

不论法律的起草者还是立法者,也不论他们在创制法律时多么具有前瞻性,法律总会跟不上社会发展的步伐,而显得不合时宜。因为社会是不断发展与变化的,但是,法律的变化与发展是被动的、滞后的。社会生活的复杂性决定了法律不可能穷尽社会生活的各个方面,因此法律的相对滞后性与僵化性是必然的。当行政主体依照滞后的法律管理社会时,必然出现一些有碍社会发展的情形。因此产生的行政争议,在诉讼中以调解方式对法律进行矫正,不失为一种明智之举。

4.行政权具有可处分性,缘于法律的缺陷

任何一部法律的制定,均包含着天然的人为因素。因为再高明的立法精英,也不能尽显自然之法。法律的创设者不可避免地会因其对社会规律、社会现象的个人认知局限、价值偏好、利益取舍等因素,而使法律存有先天缺陷。但法律因其权威的需要,必须保持相对的稳定性,而不能朝令夕改。英美法系国家的法律之所以具有很强的鲜活性、适应性,是因其在法律原则和精神的指导下,从个案中创制法律,保持了与社会发展的同步性。当我们面对存有缺陷的法律而一时难以修改时,在行政诉讼中植入调解机制,即可弥补立法之过失。如行政相对人逾期交纳罚款所带来的加处性罚款——滞纳金,有时会远高于罚款本金。滞纳金是何性质,法律并未规定,但它绝不是一种处罚。但行政相对人对自己的违法行为承受了一次处罚后,还要为自己的派生性违法行为即逾期交纳罚款再次承受滞纳金“处罚”。罚款处罚的目的,不是为了增加财政收入,而在于纠正违法行为,修复被破坏的社会秩序。厉法不会产生预期的社会效果。不然滞纳金问题不会屡屡为社会所诟病。如果在行政诉讼执行程序中,允许调解此类案件,不收或少收滞纳金,不但不会损害法律的权威,相反会彰显法律的终极目的和执法者的温情关怀。

5.行政诉讼可调解,有利于节约行政成本,减轻行政相对人讼累

行政复议,行政诉讼程序的启动,是行政相对人认为具体行政行为违法,或“公民法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的”,行政相对人提取行政复议、行政诉讼或行政主体申请法院强制执行。具体行政行为进入行政复议,行政诉讼程序,将经过一定的期间,必定造成行政争议双方及司法机关的人力、财力的耗费。如法院判决撤销并判决行政主体重新作出具体行政行为,将会耗时更长,人力、财力耗费更多。

众所周知,行政争议皆因行政相对人认为行政主体的决定、处罚等具体行政行为违法或行政主体不履行或者拖延履行法定职责,和行政主体申请强制执行具体行为而起。如果行政诉讼可以调解,便能做到及时化解行政争议,和谐社会关系,大大降低国家公权运行成本,提高公权运行效力,也可减轻行政相对人讼累。对于行政诉讼调解,有论者认为,行政主体在调解中,极可能乱用行政处分权,损害国家利益、社会公共利益;或行政相对人基于与行政主体在行政管理关系中的弱势地位或“很可能被迫、被引诱甚至被欺骗达成某种于己不利的调解协议”[5]。这种忧虑和担心,可能偶或成为一种现实,但我们不能因噎废食。因为任何一种法律制度都有可能带来“负产品”。对之,我们应以积极的态度审视行政诉讼中的调解制度。行政诉讼中的调解,是在人民法院居中主持下的依法调解,而非一方屈服另一方形成的合意,更非争议双方的“媾和”。为防止行政诉讼调解中出现损害国家利益、社会公共利益或行政相对人利益之情形,可以在设定这种调解制度时制定相应的防范措施,如哪些事项可以调解、哪些事项不可调解等。

四、几点建议

鉴于我国学界研究探讨行政诉讼调解理论的现状和司法实践中的无规制现象,以及相关司法解释的变相规定,本文提出如下建议:一是国家应组织行政诉讼法学研究力量,开展针对性的行政诉讼调解基础理论研究和实践调研,尽快形成具有主流倾向的科研成果,供立法者决策参考;二是要确立行政权可否处分的论域范围,即是在行政诉讼中可否处分行政权,还是行政主体在行政过程中可否处分行政权,或者前两者均可否处分行政权;三是根据我国先试点后推广的立法经验,在现代行政管理模式转变走在前列的地区,进行行政诉讼调解试点,以积累经验。我们坚信被称为“东方经验”的调解在已成功运用于我国的民事、刑事诉讼后,不久的将来定会出现在人们期待的行政诉讼中。

[1] 叶必丰.行政和解与调解:基于公众参与和诚实使用[J].政治与法律,2008,(5).

[2] 杨海坤.我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践[J].社会科学战线,2008,(1).

[3] (英)威廉·韦德.行政法[M].中国大百科全书出版社,1997.

[4] 行政法与行政诉讼法[M].武汉理工大学出版社,2001.

[5] 赵艳亮,耿宝运.行政诉讼中的调解:西方的经验与中国的选择[J].行政法学研究,2009,(3).

D92

A

1673-0429(2010)04—0114—04

2010—05—16

史发忠(1960—),男,中共襄樊市委党校,副教授。张松郁(1962—),男,湖北省宜城市人民法院,庭长。