浅析不动产预告登记制度

尹胜虎

摘要不动产预告登记制度作为一项重要的物权制度,为德国中世纪民法所创立,其旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权,赋予该请求权物权的排他效力。最新颁布的《中华人民共和国物权法》第二十条采纳了该制度,对解决我国现有的“一房二卖”问题具有现实的意义,但对如此重要的制度《物权法》仅用一个法条规定它,势必难以求全,顾此失彼。本文拟从不动产预告登记的概念、性质、条件和效力等基本问题出发,对我国现行的不动产预告登记制度作一个较为完整的解读和建议。

关键词预告登记不动产物权行为请求权

中图分类号:D923.2文献标识码:A

不动产登记制度是不动产法最基本的制度之一。① 作为不动产登记主要种类之一,预告登记因其在经济生活中的重要作用。我国《物权法》在吸收各国立法经验的基础上也采纳了该制度,但由于规定过于简单,存在一定的缺陷,有待进一步完善。

一、预告登记制度的概念和意义

预告登记制度,最早由德国中世纪民法所创立,后为《德国民法典》所继承,并为瑞士、日本等国和我国台湾地区民事立法所采纳。我国过去将其翻译为“暂先登记”、“预先登记”、“预登记”等,日本民法将其称为“假登记”,我国台湾地区《土地法》则直接适用预告登记的提法,我国现行《物权法》也采用预告登记这一概念。

尽管在概念的表述上各个国家和地区有所不同,但其内涵却大抵一致。《德国民法典》第883条第1款规定:“为了保全转让或者废止土地上的一项权利的请求权,或保全转让或废除土地设定于土地上的权利的请求权,或保全变更此种权利的内容或其顺位的请求权得于土地登记薄中为预告登记。”日本《不动产登记法》第2条规定:“假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、转移、变更或消灭的请求权时。”我国《物权法》关于不动产预告登记的规定主要集中在第20条:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”可见,所谓的预告登记,是指为保全债权的实现或保全物权的顺位等,而进行的提前登记。②

在不动产物权的设定和转让中,由于物权的移转可以附条件或附期限,并且由于产生债务关系的债权行为往往先于不动产的转移登记,“按‘民法严格区别债权行为及物权行为,二者在时间上多存有差距,土地权利人的其他处分足以危害债权人请求权的实现。”③ 在这种情况下,为了保护债权人请求权的顺利实现,不动产预告登记制度便运运而生了。该制度将物权公示手段适用于债法上的请求权,在不动产登记簿上将该请求权登记下来,从而使请求权具有了对抗第三人的效力,即物权的效力。所以预告登记制度,可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。④ 不动产预告登记,赋予了特定的债权以物权的效力,虽然这是基于对债权人利益的维护,但对物权人意思自治也造成了限制,为此需满足一定的要件。

二、预告登记的发生要件

预告登记,通过登记这一公示方式使债权物权化,从而使原本无对抗效力的请求权具有了对抗第三人的物权效力,因此预告登记的发生要满足以下条件:

(一)经预告登记的不动产物权变动的请求权,须是可以本登记的请求权。

所谓的本登记是相对预告登记而言的,是指完成不动产物权设立、变更和移转的登记,即现实物权的登记。而预告登记只是为本登记做准备,它不以现实的不动产物权为标的,而是以将来发生不动产物权变动的债权请求权为登记对象。因此,一般说来不可以进行本登记的请求权,也不可以为预告登记,即使已为预告登记,因该事项不可以本登记,预告登记也是毫无意义的。⑤ 例如一般的动产买卖合同产生的请求权就不能为预告登记,也无此必要。

(二)不动产物权人同意。

不动产的预告登记实质上是对物权人处分权的限制,因此应经不动产物权人同意。此处的“同意”,学理上一般认为是预告登记义务人做出的同意登记的单方意思表示。该意思表示可以向受让人做出,也可以向登记机关为之,且形式上并无限制,即可以明示也可以默示,无须与当事人达成合意。⑥ 而根据我国《物权法》第20条的规定,申请不动产预告登记须有双方当事人的约定,也即要达成合意。笔者以为,此种做法是对不动产预告登记的限制,实无必要。基于对债权人的利益的保护,应借鉴其他国家的作法,规定只需经不动产所有人同意就可单方申请不动产预告登记。

(三)假处分。

所谓“假处分”,是指法院为保全某种请求权或保全法律的某种和平状态,而下达的有临时效力的命令,类似于我国司法实践中的保全措施。⑦ 依《德国民法典》和《日本民法典》的规定,请求权人根据法院的假处分裁定,可向不动产登记机关申请预告登记。申请人申请预告登记该项假处分时,只要证明有预告登记的请求权存在即可,至于该请求权日后能否执行,则在所不问。因为我国诉讼法上无假处分制度,物权法并未将此作为预告登记发生的一个方式。尽管如此,笔者以为在诉讼法无相应配套制度的情况下,可以通过保全措施来代行“假处分”的功能。

满足以上条件,不动产物权的设立、变更和移转才可以进行预告登记。经过预告登记后,其将产生相应的法律效力。

三、不动产预告登记的效力

任何一项法律制度,其核心问题皆在于其法律效力,预告登记制度也不例外。预告登记制度主要具有以下四项法律效力:

(一)权利保全效力。

在不动产交易中,当事人按债法上的规则产生了债权债务关系,但各种合同债权并不具有对抗第三人的效力。解决此症结的关键在于预告登记制度。通过预告登记,该债权得以登记的方式记录下来并予以公示,这使得那些与预告登记的请求权内容相冲突的任何不动产处分,皆为无效,实际上是保证了未来指定的物权变动。⑧

《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”可见,物权法也赋予了预告登记以权利保全的效力,只是此处的无效是相对无效还是绝对无效不无疑义。笔者以为,这里的无效应该是一种相对无效,即在预告登记后,物权人的处分行为只有在妨害登记请求权的范围内才无效,而不是所有的处分行为都无效。理由是相对无效的模式更符合预告登记制度的设计目的。预告登记的目的在于保护被登记的债权的实现,如果物权人的处分行为没有妨害到登记的债权就没有必要让其无效。且债权的最终实现还须有当事人的本登记,如本登记因故最后未能作成,而在此期间又禁止物权人的所有处分行为,无疑是增大了物权人的交易成本和机会成本,不甚合理。

(二)顺位保全效力。

预告登记的效力不仅在于保全请求权权利,还在于其能保全该请求权的顺位。《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定:“已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位而定。”可见,预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。当日后进行本登记时,其权利顺位是依据预告登记的先后来进行的,预告登记具有排斥后序登记权利的效力。这样预告登记便防止了第三人的介入,使所有权转移请求权得以顺利实现。因此,也有学者认为,预告登记的本质,就在于借助于顺位效力来实现所保护的请求权的优先地位。⑨ 我国《物权法》没有对不动产预告登记的顺位保全效力做出规定,是一大遗憾,只能将此问题留待以后的不动产登记方面的有关法律作进一步详细的规定。

(三)破产保护效力。

所谓破产保护效力,指在相对人陷入破产时,排斥他人而保障请求权发生指定的效果。即在相对人破产时,请求权权利人可待期限届满或履行条件成就时为本登记,而在破产相对人的总财产中,针对受预告登记保护之不动产行使别除权。这一效力,同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由要求涤除预告登记。⑩ 在德国法上,破产保护效力称为“完全效力”或“完善效力”,体现在《德国破产法》及《德国支付不能法》上。我国《物权法》对此也未作规定,但学理上皆认为应作此肯定解释。

(四)预警效力。

预告登记的预警效力与其保全权利和保全顺位的效力一脉相承,正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力,因此预告登记在本登记前对第三人有预告警示的作用。预告登记通过登记这一公示方法,提醒告诫第三人在与已经进行过预告登记的不动产为交易时应审慎斟酌,不得无视预告登记的存在,以免将来他人的本登记完成后,排斥自己的交易行为而受损害。 关于该效力,各国法律均没有明文规定,但却实际存在并发挥作用。日本学者将预告登记的这项效力称为“警告效力”。

预告登记,能够有效地防止登记后发生妨害保全的请求权的任何物权变动,故它对请求权人相当有利。但此种物权化的债权,其本身仍为债权,惟其具有若干物权效力。 建立预告登记制度的目的,只是为保全请求权提供强有力的保障,并不改变请求权本身的法律性质。因此,在请求权无需保护、不能保护时,则应允许当事人将其解除。

四、预告登记的解除

预告登记后,预告登记权利人应当在约定的条件成就或者期限到达时,积极地履行合同义务,并办理变更不动产物权的本登记。因为,预告登记虽然有别于本登记不能直接产生物权变动的效力,但其本身所具有的物权效力极大的限制了物权人的处分权,是物权人权利上的负担,在能解除时应该尽早解除。

为此,各国皆规定了预告登记消灭的原因,主要有以下几项:1、请求权人放弃请求权并在不动产登记薄中涂销之;2、预告登记所保全的请求权所指向的物权已经纳入本登记,而将该预告登记涂销;3、预告登记所保全的权利人届时不行使其权利,不动产物权人行使涂销请求权;4、因行使期间之经过而自然消灭;5、如果预告登记中有禁止请求权之移转的规定,则因该请求权之让与而消灭;6、因假处分而进行的登记的,由于假处分的废止而消灭等。

我国《物权法》第20条第2款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”可见,在我国只有在债权消灭和行使期间经过的情况下预告登记才能解除,和其他国家相比途径明显减少。而且物权法没有赋予不动产物权人单方申请解除的权利,对不动产物权人的权利保护甚是不利。因此,笔者以为,未来不动产登记的相关法律应增加其他几种情况下解除预告登记的规定,特别应该指出:预告登记所保全的权利人届时不行使其权利,不动产物权人可以单方行使涂销登记的请求权,以使预告登记制度对债权人的保护不至于过分,而失去平衡。□

(作者:厦门市湖里区人民法院书记员)

注释:

①孙宪忠:论物权法.法律出版社,2001年版,第439页.

②王利明:中国物权法草案建议稿及说明.中国法制出版社,2001年版.

③王泽鉴:民法学说与判例研究(七).中国政法大学出版社,1998年版,第74页.

④孙宪忠:德国民法物权体系研究.民商法论丛(五).法律出版社,1996年版,第276页.

⑤⑥杨雪飞、申敏:创设预告登记制度之必要性.兰州交通大学学报,2006年4月第2期.

⑦孙宪忠:中国物权法总论.法律出版社,2003年版,第157页.

⑧张继承、陈凌:试论不动产预告登记制度.乐山师范学报,2003年第18期.

⑨孙宪忠:中国物权法总论.法律出版社2003版,第169页.

⑩梁慧星:中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社,2000年版,第356页.