关子搭售现象的法律思考

刘　秦

一、搭售的概念

搭售是指拥有市场支配地位的企业在订立合同时强迫交易对手购买从性质上或者从交易习惯上均与合同标的无关的产品或者服务的行为。搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到产品的市场或者阻碍潜在的竞争者进入市场。

二、关于搭售现象的利弊分析

现实生活中广泛存在的搭售，有些具有获得便利，节省成本的优势，这些搭售为消费者提供更多的便利和更低的交易成本。同时，有些搭售是生产者为了保证自己商品的质量和品质。

但是任何一种法律现象及其规制方法都应该考虑到一个国家当前的实际国情。搭售是存在于商品交换中的一种不正常现象，是一种不正当竞争行为。

三、如何规制滥用市场支配地位的搭售行为

(一)关于界定传统情况下搭售的违法性。

借鉴各国反垄断法的规定，通常情况下考虑一个搭售行为是否触犯了法律，是否是对市场支配地位的滥用，要综合以下多种因素进行分析：

其一，两种被搭配销售的产品在性质上或者功能上是否具有关联性，是否可以完全分开，单独进行销售；

其二，消费者是否自愿购买搭售产品，即消费者是否是在经营者的强迫下，违背购买初衷，买了自己本身并不需要的产品；

其三，经营者是否在搭售产品所属的行业中具有市场支配地位；

其四，经营者是否将市场势力不合理地扩大到了被搭售商品市场，即经营者限制了正常的市场竞争；

其五，经营者实施的搭售行为严重损害了被搭售产品市场上其他经营者的该产品的销售情况。

(二)关于界定新经济条件下搭售的违法性。

在新的经济条件下，搭售行为具有一些自身的特点。首先，高新科技产业中应用技术的复杂与尖端，使我们很难判断两种或两种以上被捆绑销售的产品是否能够分离，单独进行销售。其次，在传统经济条件下，判断某个企业是否具有市场支配地位主要是根据该企业所占据的市场份额，但是在新经济领域中，“进入壁垒”成为考虑的关键因素。

根据1998年微软案件的判决，一个企业只要在某种产品市场上取得了市场支配地位，它就会受到反垄断法的严格管制，特别是不得利用其知识产权将市场支配地位不公平地扩大到相邻市场。

(三)关于界定搭售的商业目的。

在现实生活中，并不是所有的搭售都是违犯法律的，我们可以通过对多种存在因素的分析来判断某个搭售行为是否违法，在这些因索中起重要作用的就是商业目的，就商业目的而言，主要有以下几种：

1、“借鸡生蛋”。即厂商利用其在搭售商品市场的独占地位，以获取其在被搭售市场的二次性独占地位，故又称“二重的独占理论”。

2、制造进入壁垒。如果产品是搭配出售的，就可能使竞争者觉得难以单独进入其中任何一个产品市场。这样，实际上就制造出了一种认为的进入障碍。

3、价格歧视。搭售是通过实施价格歧视策略增加利润的便利方法。比如复印机通常按统一价格出售，如果能够强迫复印机的买主从复印机的卖主处购买全部复印纸，那么就可以根据复印机的使用强度对复印纸实行歧视价格。虽然购买复印机时支付的价格是相同的，但如果可对复印纸收取高价，则卖方就可以通过价格歧视更多获利。

4、暗中给予价格折扣。比如，寡占情形下一家寡头厂商想瞒过对手秘密地给予价格折扣，它可以寡占价格销售某种产品，但同时向购买者以非常低的价格销售另一产品，从而避免了任何令人担心的报复性削价。

5、控制品质，维护搭售商品的信誉。例如柯达公司称，顾客买了柯达胶卷后要拿到柯达公司冲洗。其理由是不相信其他的冲洗商能如柯达公司一样娴熟地冲洗柯达胶卷。

6、逃避价格管制。厂商可以通过搭售既维持了商品的市场价，同时又没触犯价格管制。

7、清理库存积压商品。

8、造成规模效应，提高劳动生产率。例如一家电脑生产厂商，如果同时生产各种配件，不仅可以提高各相关产品之间的兼容性，而且可以形成生产流水线，从而提高劳动生产率。

在上述八种目的的搭售中只有第一、二种搭售具有当然可责性。其他六种搭售是否具有可责性，还应个案分析，视其有无限制竞争的可能性或危险性而定。

(四)违法搭售的制裁。

若一个企业被认定滥用其市场支配地位进行搭售，则其就应当受到相应的法律制裁。

1、刑事制裁。对滥用行为的刑事制裁措施主要包括罚金和判处有期徒刑两种。

2、民事补救。针对滥用行为的民事补救措施主要是赔偿损失。

3、行政处罚。针对滥用行为的行政处罚措施主要是发布禁令、宣告实施滥用行为的合同无效及罚款三种。

中国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用行为无效。中国反垄断法还应当规定，因滥用行为而受到损害的当事人有权要求得到损害赔偿。当然他们也可以请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的权威，有效制裁严重滥用市场支配地位进行搭售的违法者，中国反垄断法中还应当规定必要的刑事制裁条款。当然，根据中国现行的刑事立法模式，具体的犯罪构成和刑罚措施一般不在反垄断法中规定，而是以另行制定补充决定或者制定刑法修正案的形式加以规定。

(五)例外情况。

1、为了保证产品使用的安全有效，出于对消费者负责的态度实施的搭售行为，法律给与豁免。

2、为了维护企业自身的品牌信誉，保证商品的质量和品质而进行的搭售，法律给与豁免。

3、为了激励和保护新兴工业的发展，法律对搭售行为的豁免。

参考文献：

[1]宋彪，企业公司法竞争法教学法规，中国人民大学出版社，2004年版

[2]漆多俊，市场经济企业立法观，武汉大学出版社，2000年版

[3]陈大纲，经济法学理与案例分析，上海交通大学出版社，2004年版

[4]陈云良，中国经济法的国际化路径，中国政法大学出版社，2004年版

[5]季晓南，中国反垄断法研究，人民法院出版社，2001年版

[6]李剑，搭售理论的经济学和法学回顾，云南大学学报法学报，2005年，第18卷，第2期