意识自治的适用及其限制

乔　愔

一、缘起

意思自治是传统民法的最高理念，早在罗马法中就确立了意思自治原则。罗马法承认了一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动的权利。这也是罗马法之所以有强大的生命力所在。把这一根本原则抽象出来就叫“意思自治”或“私法自治”。这一民法的基本原则为后来的各国民法所接受。

意思自治是指民事主体有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务，自主选择、自主参与并自主责任。具体可以从两个方面来理解：一是从实体法意义上，民事主体有权自主实施民事行为，他人不得干涉；在不违反强制法律强制性规定的前提下，民事主体自愿达成的协议优先于任意性法律规范的作用；民事主体仅对基于自主表达的真实意思而为的民事行为负责。二是从冲突法的意义上，意思自治是指当事人有权协商选择适用的准据法。意思自治的真谛是尊崇主体的自由和选择。由此决定了民法应以任意性规范为主，以强行性规范为补充。任意性规范充分体现私法的意思自治。然而，意思自治也不是绝对的，意思自治并不是无限制的意思自由，在任何现代国家中，这一原则均仅赋予法律行为人以意思自由的一定范围，因而民事主体的意思自由实质上是在法律限制之内的自由。

二、意思自治原则在民法中的适用

民法作为私法，是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，其所涉法域在财产方面和人身方面具有多样性和复杂性。民法是国家制定的，必然体现了国家的意志。因此，私法自治原则在民事领域的适用是有其范围的，并非适用民法的全部领域。

(一)物权法中的适用是财产自由原则。

意思自治原则在物权法的表现是财产自由原则。物权是权利人支配一定物并排除他人干涉的权利。它是绝对权，一切不特定的人都是义务人。物权具有优先性，不同物权之间先设定的物权优于后设定的物权。物权人直接支配特定物并享受其利益的权利。物权作为财产权无须借助他人行为，仅依自己的意思管领标的物，并取得权利内容之利益。这种依自由意思表示支配自己财物的行为就是意思自治原则在物权法上的体现。物权人即财产权利人拥有依自由意志对物的占有、使用、收益和处分的权利。财产权利人可以在法律规定范围内自由行使，自由处置。

(二)婚姻家庭法中的婚姻自由和遗嘱自由。

意思自治原则在婚姻家庭法中的体现主要在婚姻法和继承法之中。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。公民依法享有婚姻自由的权利，即公民依法按照自己的意志，自愿地结婚或离婚，不受他人干涉的自主权利。它属于一种人身自由权，是当事人自主支配自己人身的一种权利。公民对于自己的婚姻在遵守法律的前提下，有表达自己真实意思的完全自由，任何人都无权代替他们做出决定，或者强迫他们作出违背自己意愿的决定。这就是一种意思自治。

(三)债权法中的适用是契约自由原则。

在债权法中，意思自治原则最集中体现是合同法中的“契约自由”或“合同自由”，体现了私法领域的自治精神。契约自由的思想渊源可溯至罗马法时代。罗马法学家认为：“只需基于缔约双方的合意即可产生债”。近现代以来，契约自由不仅是各国合同法的基本原则，亦为各国民法的基本精神支柱。契约自由的实质在于强调合同关系的双方当事人的私人自治性，契约的成立以双方的意思表示一致为必要，主张把合同作为个人自治范围来对待，从而“契约自由”被视为私法自治的核心。它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互的法律关系。德国法学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。它的核心是尊重当事人的自主意思。契约自由为一般行为自由的组成部分。”

三、意思自治原则在民法中的限制

意思自治并非指民事主体可以凭借其自由意志任意追求私益。正如孟德斯鸠所言：在一个有法律社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样有这个权利。因此，私权领域不可能无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。

私法的意思自治必须法律规定的范围之内。在私法领域，民事主体的民事权利的行使和民事括动不得损害公益，私法活动不得违反强制法。私法自治是通过法律行为来确立或变更自己与他人之间的法律关系，因此对法律行为效力性的规范就是体现了国家对私法自治原则的限制。如：违反强制性或禁止性法律规定的行为为无效民事法律行为；有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为为无效民事法律行为。这二项规范在各国民法中都有类似的规定，以作为规制意思自治的规范基础。

私法是正常的市场经济生活条件的表现，意思自治原则与市场经济的自由本性是一致的。市场经济是意思自治的经济，意思自治的功能空间就是市场经济的生存空间，意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自治是市场经济的活的灵魂。从现代各国民事立法来看，私法的意思自治不是无限制的意思自由，而是在法律限制之内的自由。不仅私法自治原则赋予当事人的意思自由应受强行法的限制，任何民事主体对其必须无条件地遵守；而且私法自治原则所确立意思表示的效力也受到强行法的限制，民事法律行为只有符合效力的规范条件下才产生拘束力。从这个意义来讲，意思自治原则的功能发挥是有限的。因此，意思自治原则并不是绝对的、任意的，而是相对的、有限制条件的。

参考文献：

[1]赵越，意思自治原则的适用范围，政法论坛，2004

[2]江平，张礼洪市场经济和意思自治，法学研究，1993