论文化差异在国际商事调解中的表现及影响

王　钢

摘要：文化差异可能存在于国际商事调解的全过程。为了探究文化差异在国际商事调解中的表现及影响，采用比较研究的方法，主要通过研究东西方文化在调解中的差异得出以下结论：受调解中当事人主导特性的影响，文化差异影响到国际商事调解中当事人对争议的态度、争议解决的价值取向、面子观、思维和决策模式、表达利益要求的方式、调解中的沟通模式等各个方面。它会给国际商事调解造成很大障碍，所以应妥善处理国际商事调解中存在的文化差异。

关键词：国际商事调解；文化模式；文化差异

中图分类号：D909文献标识码：A文章编号：1000-2731(2009)04-0076-06

一、文化及文化差异

1992年，一支由12人组成的中国商务代表团赴美国，就采购3 000万美元的化工设备和技术进行谈判，美方想方设法令中方代表满意，于是在第一轮谈判结束时送给中方代表每人一份小纪念品。纪念品是一个外包装很讲究的红色盒子。美国人了解到，在中国红色代表发达。可当代表们高兴地按照美国人的习惯当面打开盒子时，每个人的脸上都显出很不自然的表情——里面是一顶高尔夫球帽——绿色的。其实，美国人的本意是：签完合同后，邀请中方代表去打高尔夫球。但他们并不知道“戴绿帽子”是中国男人最大的忌讳。谈判最终无果而终，虽然不能武断地将谈判失败的责任全部归咎于美国人的粗心，但这顶“绿帽子”一定在其中也起到了非常消极的作用。

从上述国际商务案例，可以初步感受到文化差异对国际商事交往的影响。在国际商事调解的过程中也同样存在文化因素的作用，文化差异表现在调解进程中的各个方面。而且由于国际商事调解的当事人的主导特性，当事人之间的文化差异更加会对调解的进行造成障碍。“文化”(Culture)一词系从拉丁文的“Cultura”演化而来。数百年来，文化研究者们曾试图从不同角度对“文化”做出定义：有的从功能角度人手，如英国文化人类学家马林诺夫斯基(Brani~ow Mali，nowski)，他认为：“文化，即工具的整体及社会群体、人类思想、信仰及风俗的规章，构成了人赖以更好地对付在满足需要的过程中适应环境时所面临的具体问题的伟大器具。”[2]；有的从整体论的角度看待文化，如被称为“人类学之父”的英国文化人类学家泰勒(Edward Bumeutt Tylor)，他认为文化是包括知识、信仰、习惯等在内的一种复合整体[3]；而中国的梁漱溟先生则将文化界定为“人类生活的样法”。认为文化应该包括精神生活、物质生活和社会生活三大内容[4]。凡此种种，不一而足。美国文化人类学家克鲁克洪(Clyde Kluckhohn)曾对161种有关文化的定义进行了归纳和总结，并指出这些概念基本上都很接近，所不同的只是定义的方法而已[5]。他认为：“文化存在于思想、情感和起反应的各种业已模式化了的方式当中，通过各种符号可以获得并传播它。”[6]

本文谨引用泰勒对文化的定义，作为讨论文章主题的基础：“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”[3]有学者曾评论道：“泰勒的定义是描述性的，但却第一次给文化一个整体性的概念。后世有关文化的定义，都未曾超出泰勒的‘文化整体论的基本范畴。”[7]

从百余种关于文化的定义中，学者们总结出了以下两种含义：第一种是指文明，包括文学、艺术以及人们所受的教育等在人们心目中的反映。第二种是指能够将一类人和另外一类人相区分的意识特征的综合体[8]。其中，第二种含义更加接近本文所探讨的“文化”的概念。

毋庸置疑，文化具有差异性。受不同经济、政治地理、历史、宗教等因素的影响，各个民族在发展的过程中都形成了自己独有的文化特点。所谓文化差异就是人们在不同的环境下形成的语言、知识、人生观、价值观、道德观、思维方式、风俗习惯等方面的不同。

二、国际商事调解中的文化差异：表现及影响

如前所述，文化具有差异性。但有趣的是：隶属于某一文化背景的人往往很难感受到自己文化的具体情状，进而也很难讲出自己文化与其他文化的差异，尤其“对于从未到过其他文化圈的人而言，如果要他说出自己所属的文化和他种文化到底有何不同，这是一件很困难的事情。”[9]各种文化只有在交流的过程中，才会碰撞出火花，也才会显示出差异。在国际商事调解进行的过程中，文化差异常常能被清晰地感受到，具体表现在以下几个方面：

(一)文化差异与不同的法律信念

在国际贸易实践中，的确有一些国际商事争议是由文化差异引起的，比如曾有一批出口到中东地区的中国布鞋，因鞋底图案与清真图案颇为相似而被拒销的案例[10]。但是，对于一般的国际商事争议而言，“文化本身并不一定是争议产生的原因或因素，然而文化差异的的确确会对争议的解决过程及结果产生重要影响。”[11]譬如，为了表达或聆听某种观点而需要做出的某个简单行为，在不同文化背景下可以有不同的表达方式。而问题的关键则在于，“不同的表达方式”对于不同的人有着完全不同的反应。这其中可能有个性因素的作用，但更重要的还是文化因素的作用。文化因素会影响到国际商事调解当事人的法律信念，包括当事人对争议的态度、当事人解决争议的价值取向等各个方面。

1对争议的态度不同：积极的vs，消极的西方文化一般习惯于把争议看成一种正常现象。美国一部关于谈判的经典论著就认为：“争议是利益不同的两个人交易时难免出现的情况。”[12]这种观念在很大程度上反映了美国人面对争议时所持有的坦然心态。更有学者认为：“冲突本身就是社会和个人变化的动力所在。”[13]这些对争议的描述直接反映了在西方文化背景下，人们对于争议的直面、理解的积极态度。

相反，东方文化则习惯于将冲突或争议看成生活中一种非正常的状态，至少这种情况不应该在某个团体内部出现。对韩国人的一项调查显示，绝大多数的被调查者认为，与人发生争议是一种羞耻的事情，因为争议的发生说明某人没有能力和别人维系一种和谐的关系[14]。在日本，当某人对别人不满时，他通常会以沉默和避让来处理，而不是向对方直接表达不满，因为这样可能导致公开的冲突，这是日本人所不愿意看到的[15]。于是就出现了一种很有趣的现象：当日本人发觉别人有一段时间不理会他或总是试图躲开他时，他一般会首先猜到对方可能在某些问题上对自己有意见。总之，从东方经验看。避让是避免冲突的最常见和正常的方式。

总之，在不同文化背景下，人们对于争议的不同看法可能会直接影响到人们在争议解决过程中的态度。对争议抱有积极态度的人，会坦然面对争议，积极寻求争议的解决；而对争议持消极态度的人，则更趋向于消极应对已经发生的争议。基于东西方人对

争议的不同看法，虽然他们都可能会选择调解方式解决争议，但两者选择调解的原因却殊有不同。另外，他们在调解过程中，还会表现出交流模式上的不同和冲突，进而可能引发沟通上的障碍。

2争议解决的价值取向不同：利益主导型vs，关系主导型传统上，西方人是不习惯于以调解来解决争议的，但后来由于认识到诉讼程序的昂贵、拖沓，以及相比而言调解程序的经济、快捷，他们逐渐改变了争议解决方式，更多地采用调解方式解决争议。但是，西方人选择调解程序，其目的很直接，就是为了维护自己的权利和利益，可称之为“利益主导型”的争议解决取向。

相比而言，东方人在调解中首先关注的往往不是自己的利益，至少不是自己的直接利益，而是更多地关注双方的长远关系，或可称之为长远利益，即通过解决争议来维系双方既有的合作关系并期望长远发展，如果这种维系有必要的话。这种“关系主导型”思维决定了东方人在调解之初，会把大量的时间用于建立一种良好的关系，在他们看来，这种良好的关系，是之后展开的调解程序得以顺利进行的基础。比如，中国人就常常认为“一时之得失无关紧要，只要能够维护彼此间良好的合作关系，做出相应的牺牲是完全可以接受的，甚至也是必要的。”[9]此所谓“和气生财”。日本人和韩国人在国际商事调解实践中也习惯于首先和对方建立和谐互信的关系，并且认为这是本次调解成功的前提；同时，也是为日后继续合作所做的铺垫[16]。东方人的这种思维，直接导致了他们在调解过程中经常会做出非常大的利益让步——只要东方人希望维系既有的关系。而这一“弱点”也常常被西方当事人抓住，以谋求更多的利益。

这两种完全不同的调解价值取向会造成很大的麻烦，因为在此情形下，东方人刚刚准备尝试在彼此之间建立一种和谐、友好、互信的关系时，西方当事人却直接抛出了自己“急功近利、咄咄逼人”的利益要求，在东方人看来，对方根本就没有长期合作的意思，他们似乎只想“掘一桶金”就走。而西方人也对东方人毫无意义的寒喧等行为，表示难以理解和接受，在他们看来，对方根本就没有调解诚意，把大量的时间用于毫无意义的寒喧，无非是想拖延时间，或者至少是在走过场。这种信任危机很可能会使调解员和双方当事人的努力付之东流。

(二)文化差异与调解中不同的“面子观”

不可否认，东西方人都有一定的“面子观”，但具体情形却有很大的差别。西方人的面子观与他们的个人主义世界观相通，一般只考虑自己的面子，此处称之为尊严更为恰当，考虑的核心是“自己的利益在多大程度上得到了维护和扩张，如果达不到这种要求，他们可能会考虑到面子问题。”[17]

相反，受集体主义观念的影响，东方人的面子观则包含着太多虚荣和其他复杂因素。首先，东方人在调解过程中，不仅会考虑自己的面子，而且会考虑别人的面子，甚至对手的面子。中国人历来就对面子特别敏感。在调解的过程中，中国人同样十分看重“面子”或“体面”。受传统观念的影响，中国人在与他人处理纠纷时，考虑的不是如何更好地维护自己的权利和利益，而是看争议的解决能在多大程度上为自己挽回面子，因为在他们看来，争议的发生本身就已经使自己或者自己的集体很丢面子了。“在调解中，如果要在‘体面和‘利益两者之间做出选择，中国人往往会选择‘体面。”[18]其次，东方人的“面子观”还表现为在调解中顾及调解人的面子。在东方的调解中，主持调解的人是争议双方都比较熟悉的人，在很多时候即使有一方或双方本来不愿意和解，但考虑到调解人的面子，他们也会妥协而达成和解，而此时，自身利益似乎已经不是最应该关心的问题了。在台湾的调解实践中，双方当事人一旦同意由某人居中进行调解，就意味着他们已经或多或少有心理准备，即尽可能地达成和解，即使仅仅只是为了维护调解人的“面子”[19]。

在东西方不同的“面子观”的指导下，两种不同文化背景的当事人在调解中自然会有不同的“考虑”：一方是在维护自己实实在在的利益，另一方则是在力图保住自己的面子，甚或是别人的面子。在这种情况下，东方人便有了更多的顾忌，从而不得不做出相当大的利益牺牲，以妥协换取所谓的“一团和气”。

(三)文化差异与不同的调解模式

1调解的宏观模式：面对面调解vs，背靠背调解在西方社会，人们一般习惯于面对面地进行交流，这也影响到他们在调解中，更习惯于面对面地交流观点[20]。这种调解模式被称为面对面调解。在面对面调解模式下，调解员和当事双方共同坐在一个房间里，通常是在调解员宣布了调解的基本规则之后，当事双方依次陈述自己对于争议的看法，并直接听取对方的观点。面对面调解的好处是显而易见的，它便于双方当事人直接表达和领会对方的观点，并且这种方式也便于调解员认定争议事实和分析相关各方的利益所在。

在东方文化背景下，当事人既然习惯于回避争议，在某种程度上，自然也就不习惯于面对面地进行调解，因为面对面调解可能会使他们多少感到不适。或者丢面子。因此，东方人更愿意在背靠背调解程序中表达自己的观点。在背靠背调解的情形下，调解员就像一名中立的外交家一样，穿梭于双方当事人之间，把信息及和解意向从一方带到另一方，这种调解模式也因此被称为调解中的“穿梭外交”模式。只有“当和解协议的轮廓被敲定时，当事人才会面对面地坐下来，谈一些具体事宜。”[11]有学者指出在和东方人进行调解时，一定不要奢望在前期的面对面调解中就可以把争议解决，因为东方人只习惯于在背靠背调解中把事情敲定[9]。比如韩国人和日本人就习惯于在背靠背调解中表达自己的观点，他们认为面对面调解不是一种能够引起激烈辩论的场所。相反，他们认为面对面调解倒是一个建立和谐与互信关系的理想场合[21]。

在这种情况下，双方当事人的交流方式就必然发生冲突，让任何一方去迁就另一方的谈判模式都会使迁就方感到很不适应。这种情况无疑会妨碍调解的顺利进行。当然，近年来，在西方的调解实践中，也逐渐更多地运用背靠背调解方式，其原因大概出于以下几方面的考虑：一是谈判技巧上的考虑。在调解过程中当事人的有些信息，如最终报价等，在调解的某个阶段不希望对方当事人过早地知道，而只愿意告诉调解员知晓，此时背靠背调解无疑是最佳选择。当涉及到此类信息时，当事人一般都要求调解员未经其允许不得把该信息透露给对方。二是个人隐私或商业信息保护的考虑，在调解中有些当事人考虑到自己的某些信息一旦让对方知晓，将对自己的调解情势极为不利，从而只希望在背靠背调解中与调解员取得沟通，而不想让对方当事人知晓。比如，在美国进行的一次关于苹果农场合伙解散的调解中，地产和苹果的评估价值为5万美元，一方来出价购买另一方的份额。在调解期间，有一方坚持要进行背靠背调解，在之后的背靠背调解程序中，该当事人告诉调解员他愿意出价10万美元来购买另

一方的份额。同时，他无意间透露了其中的一个秘密——所涉及的苹果籽很奇特，具有非常高的药用价值，因此能赚更多的钱。而这一信息他绝对不愿意让另一方知道，这便是他坚持进行背靠背调解的原因。总体来看，虽然西方式调解运用背靠背调解的原因可能有多种多样，但西方当事人的考虑和东方当事人的考虑却有着很大的不同。当然，在国际商事调解实务中，双方当事人虽系出自不同目的而要求进行背靠背调解，但无论如何，这种偶合却也客观上为调解员在双方当事人之间寻求调解方式的协调提供了可能。

2调解的微观模式

(1)当事人思维和决策模式的差异：线性的vs，模糊的。受文化差异的影响，不同国家的人思维方式也大不相同。由于当事人思维方式的差异，他们常常会表现出决策上的差异，造成顺序决策方法(线性思维)和通盘决策方法(模糊思维，又称综合思维)之间的冲突。

西方文化偏好抽象分析思维，东方文化则偏好形象思维和综合思维，习惯于将对象的各个部分视作互相联系的整体加以综合考虑。“当面l临一项复杂的谈判任务时，习惯于采用顺序决策方法和线性思维的西方人，特别是英美人，常常将大任务分解为一系列的小任务，每次解决一个问题，从头至尾都有让步和承诺，最后的总协议就是一连串小协议的总和。”[22]而习惯于采用通盘决策方法和模糊思维的东方人，则更加注重对所有问题进行整体讨论，全盘考虑，其间没有明显的次序之分，所有问题都是通过一步步的假设和试验来解决的，这通常到调解的最后阶段，时机成熟，他们才会重新评估之前假设方案的可行性，也才会在所有问题上做出让步和承诺，从而达成一揽子协议。例如，“在美国，如果有一半问题被商定，那么调解就算是完成了一半；但是在日本，此时好像什么问题也没有确定下来。然后，突然间一切又全都定下来了。结果是美国人常常在日本人做出决定之前做出了不必要的让步。”[23]美国人所犯的此类错误反映了东西方当事人在思维、决策模式上的差异。

这种差异客观上会造成很多麻烦，其中最严重的就是它常常会引发西方当事人对东方当事人的信任危机。因为在西方人看来，对方根本就没有信誉可言，前一阶段已经解决的问题，如今又拿出来重新讨论，这无疑是不守信用的表现。此类猜忌如果不能及时消除，很可能会导致调解无法继续进行而终告破裂。另一方面，东方当事人也同样很不理解对方的反应，在他们看来，前边的讨论仅仅是一种假设，相关问题还一直在考虑之中，认为在调解的过程中从未就此类问题做过最终表态，调解所达成的具有约束力的协议只有一份，就是最后签订的这份。

(2)当事人利益表达方式的冲突：直接的v8，含蓄的。西方人对利益的主张，习惯于以直接的方式表达出来，并且希望对方明确给予答复，即使被拒绝也绝对不会影响对其他问题和关系的处理[24]。比如，美国人常讲“Business is Business”，即对事不对人。他们在调解中总是习惯于开门见山，坐下来没有寒喧，直接切入正题，喜欢以小时来计算调解进度。德国人在调解中的表达方式也很直接，不习惯于拐弯抹角。总之，西方人在调解中的利益表达方式一般都是非常直接的。而在东方人看来，对利益的要求最好是通过较为含蓄的方式，如隐语或肢体语言来表达[25]。他们更希望对方当事人能够通过对自己在调解中的上下文叙述，来领会和猜测自己的利益要求。当东方人准备拒绝对方的要求时，场面往往会变得更加难以琢磨。

(四)文化差异与当事人对调解员不同的选择和期望

1当事人选择调解员的标准不同文化差异还会影响到当事人在选择调解员时的选择标准。一般而言，西方当事人比较注重调解员的专业素质，比如调解员是否受过专门的调解培训等，强调调解员应该是中立的，并且与任何一方当事人都不应该存在特殊的关系。而东方当事人对调解员的专业素养和中立性则关注较少，相反，他们更希望“调解员从熟悉的人中间选任，而且这个人最好对争议的来龙去脉比较了解。”[26]

当事人之间关于调解员的选择标准的不同，可能会引发一些问题：一方面，西方人可能会对按东方标准选择的调解员的“中立性”提出质疑；另一方面，东方人可能会认为无法很好地与自己不熟悉的调解员进行沟通。

2当事人对调解员的期望不同在西方的调解实践中，一般将调解员的角色定位为便利交流与谈判，以及协助当事人达成和解[27]。而东方调解则倾向于赋予调解员更多的职能，其中很重要的一点就是调解员可以对当事人的利益要求做出评估，并给出和解方案。受不同调解传统的影响，东西方当事人对调解员的职能存在着不同的理解。相对于西方当事人而言，“东方当事人更希望调解员能向他们提供和解建议，并且这种建议最好能使得当事人之间保持良好的关系。”[28]

在这种情况下，如果调解员未经西方当事人请求或同意而向双方当事人给出法律建议，西方当事人可能会认为自己的调解自主权受到了妨碍，从而可能采取抵制行动[29]。因为他们习惯于自己的事情，自己做主。为了避免当事人之间以及调解员与当事人之间对调解员角色认识上的冲突，调解员应该公开表明他对于自身角色的理解，并且确保当事人也明白这一点，以促使当事人双方及调解员之间就此问题的看法达成一致[30]。

三、结语

在国际商事调解过程中，当事人之间所固有的文化差异会影响到他们对争议的态度、争议解决的价值取向、面子观、思维和决策模式、表达利益要求的方式、调解中的沟通模式等方方面面的不同，这些文化上的差异可能会演变成调解过程中的现实冲突，从而给国际商事调解的顺利进行造成障碍。国际商事调解的过程，本身就是不同文化发生碰撞与交流的过程，而这一过程也是调解员对不同文化进行解读与协调的过程。调解员的这一工作做得如何，将直接影响到国际商事调解的结果。关于调解员应该如何应对国际商事调解过程中的文化差异问题，由于篇幅所限在此不作赘述。在国际商事调解过程中，调解员应努力促成双方当事人对于彼此文化习惯的理解、尊重和包容，以在最大限度内消除文化差异对国际商事调解造成的障碍。

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