非监禁刑改革的困境与进路

2009-09-03 09:54杨红文

湖南大学学报(社会科学版) 2009年4期

[摘要]非监禁刑是在监狱等监管场所之外对犯罪人适用的刑罚，是对犯罪人不剥夺自由的刑罚。伴随着社会发展、观念更新，作为与犯罪对应存在的、惩罚犯罪手段的刑罚，应该也必须发生变化。我国市场经济建立、完善的过程中，犯罪的形式、手段发生了较大变化，刑罚的理念和种类就需要适应社会的发展，确立轻缓、宽和、非监禁的刑罚理念，增加非监禁刑的种类，完善现有的非监禁刑制度，把能否对犯罪人适用非监禁刑作为必经程序纳入法庭审理阶段，扩大适用非监禁刑的范围。

[关键词]非监禁刑；刑罚理念；刑罚改革；刑罚种类

[中图分类号]D925.2[文献标识码]A[文章编号]1008-1763(2009)04-0116-05

一非监禁刑及其改革之必要

(一)非监禁刑的概念与非监禁化的理念

对于刑罚可以按不同标准进行分类：按照刑罚是否独立适用，将刑罚分为主刑与附加刑；按照受刑人被剥夺内容的不同，可将刑罚分为生命刑、自由刑与资格刑；按照是否对受刑人监禁，可以把刑罚分为监禁刑与非监禁刑。对于非监禁刑的概念存在较大争议，尽管学者们对于非监禁刑的界定见仁见智，大致有广义与狭义之分，广义说将刑事诉讼中的不关押犯罪嫌疑人的强制措施认为是非监禁刑，将缓刑这种剥夺自由的监禁刑的非监禁执行方式、刑罚执行中的有条件提前释放的假释也认为属于非监禁刑，笔者认为应该按照我国现行刑法的规定，符合理论界和实务界的通识，非监禁刑既然在表述上称为刑，意味着它就是刑罚的种类，而刑罚就当今社会而言，几乎没有任何异议的认为刑罚是由一个国家刑法明确规定的，是对犯罪人的一种惩罚，刑罚权只有国家司法机关才可以行使，界定非监禁刑既不能脱离法律的规定，也不能超出通识的认识，即便是学术研讨也是应该在这样的前提下，即狭义说更符合规范。由此，非监禁刑可以定义为：不对犯罪人监禁的刑罚，即在监狱等监管场所之外对犯罪人适用的刑罚，对犯罪人不剥夺自由的刑罚。按照我国刑法规定，非监禁刑的种类包括：主刑中的管制、附加刑中的罚金、没收财产、剥夺政治权利和驱逐出境。

现代刑罚理念中一个重要的理念是刑罚的轻缓化，刑罚轻缓化是相对于刑罚的严厉、残酷而言的，是刑罚进化过程中向着轻缓的方向发展的一种趋势，它并没有一个规范的概念。刑罚轻缓的理念源自古老的法谚“刑罚与其严厉不如缓和”，其基本精神体现了刑罚谦抑的思想。刑罚的轻缓化，要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效益，即少用或不用刑罚获取最大的社会收益，以有效地预防和控制犯罪。刑罚轻缓是社会发展的结果和要求，而轻缓理念中一个重要的组成部分是刑罚的非监禁化理念，有了非监禁化的刑罚理念，才可能在刑罚的创制、刑罚的裁量、刑罚的执行中实现刑罚的轻缓化直至非监禁化。刑法的发展史从某种角度说就是一部刑罚从严酷到轻缓的历史，人类社会从蒙昧发展到文明，刑罚也从以肉刑、死刑为中心的刑罚结构发展到以死刑、自由刑为中心的刑罚结构再发展到以自由刑为中心的刑罚结构，现代刑罚发展的趋势是由以监禁刑为主发展到以非监禁刑为主，刑罚的发展是由刑罚理念决定的。刑罚理念是刑罚方法、刑罚制度等赖以确立的思想基础。刑罚理念指导刑罚的制定、发动、分配和执行。非监禁刑的改革应该从立法层面到司法层面，实体与程序并重，既注重制度的变革又不能忽视刑罚理念的更新。

(二)刑罚非监禁化改革之必要

刑罚是一种社会法律制度，它不但应社会发展的需要而生，而且也随社会的发展而进化。从古至今，围绕刑罚的理念，有绝对主义、相对主义的对立，后来出现的综合主义体现了二者的融合。中国传统的刑罚理念一般认为，刑罚是用于惩罚犯罪、遏制犯罪甚至消灭犯罪的最有效手段，因此对于犯罪需要重刑出击，需要疾风骤雨式的严打。这种刑罚理念的结果就是导致死刑、重刑泛滥，在打击犯罪的同时忽视了人权保障，忽视了刑罚处罚应有的公平，也忽视了刑罚作为最后手段应有的谦抑。和谐社会虽然是人与人、人与社会以及人与自然协调相处的社会，但和谐社会并不意味着没有犯罪，因为犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素的综合产物。犯罪只能被控制，不可能被消灭，只要犯罪被控制在社会发展所能容忍的范围之内，这个社会就应该被认为是稳定的，在惩罚犯罪过程中再以人道、公平的原则化解、协调由于犯罪所导致的各方矛盾和冲突，那么这个社会才有可能是和谐的社会。

随着社会的发展、文明、进步，刑罚的改革势在必行，刑罚非监禁化改革是刑罚改革的必然趋势，其原因一是中国传统法律文化中“德主刑辅”、“慎刑恤狱”的司法人道主义的思想；二是人性化是现代法治社会中刑法不可或缺的价值底蕴，刑法的人性化是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，随着社会的发展，刑法的人性化已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社会的共识；三是对犯罪原因复杂性的认识；四是对监禁刑弊端的认识；五是对刑罚成本的考虑。要从根本上遏制犯罪必须借助于社会整合的力量，有赖于加强综合治理和加快制度创新，而绝不是广泛的适用监禁刑。

二非监禁刑改革的立法困境与进路

(一)刑事实体法的困境与进路

我国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心的，从世界范围内来看属于一个重刑结构。这一刑罚结构的不合理性不仅仅在于过重的刑罚设置，过多的死刑罪名，而且在于我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻；监禁刑过多，非监禁刑过少。在我国刑法中，监禁刑过多，在分则中的350多个条文中，几乎所有的罪名的法定刑都挂有监禁刑。

1管制刑的困境与进路

以监禁刑为主的刑罚结构，使得主刑中唯一的非监禁刑——管制刑，在刑法条文中只有不到十分之一条文配置有选择适用的管制刑，条文过于简略，缺乏可操作性，适用范围缺乏科学性，劳动内容的取消降低了约束力，而且没有规定对特殊主体适用管制刑。对此，应当从刑法总则与分则两方面完善管制刑的立法，如增加规定建立徒刑管制转处制度，扩大管制适用范围。适度建立短期自由刑与管制的易科制度，这既能补短期自由刑之缺陷，又能收非监禁刑扩大适用之功效，为此，可以在确立管制刑单独适用的基础上，针对3年徒刑以下短刑犯的矫治需要，建立徒刑转处管制的刑罚制度，通过扩大管制刑的适用，使受刑人能够更好地重返正常的社会生活。充实具体惩罚内容，加大管制适用力度，可以在管制刑的行刑内容中引入社区劳动制度，即视情况，对被判处管制的罪犯，附加判处一定时间或数量的社区公益劳动。

2罚金刑的困境与进路

罚金刑虽然诸多刑法分则条文都配有，但规定得很不切合实际，导致实践中的空判现象严重，有必要建立罚金刑易科自由刑或不剥夺自由的劳动、罚金刑无限期追缴以及罚金刑缓刑等制度，对所有犯罪均不宜单处罚金，只能是并处罚金，但不宜采取必并处罚金的立法形式，而有必要改为可并

处罚金，给法官以酌情判处罚金的自由裁量权。此外，有必要建立罚金刑执行保证金制度，把判决前主动交纳罚金保证金作为法定从轻处罚的情节，以鼓励犯罪人积极创造条件缴纳罚金。

3没收财产刑的困境与进路

没收财产刑是一种将犯罪人个人财产的部分或者全部无偿收归国有的刑罚方法。没收财产刑的规定有悖现代刑罚理念，构成了对犯罪人基本人权的侵犯，同时违反刑法的公正价值和节俭要求，并与罪责自负原则严重抵触。这一古老刑种走过了由盛转衰的历史演变历程，在当今世界上已遭绝大多数国家淘汰。在当代刑罚理念指导下的刑罚设置应该废止该刑，这是我国构建和谐与理性的刑罚体系的必然要求。

4剥夺政治权利刑的困境与进路

剥夺政治权利刑在社会生活中基本没有发挥作用，主要原因是立法上剥夺政治权利内容的不结合实际，可以考虑进行如下修改：剥夺政治权利不应该剥夺选举权，选举权作为表达意愿的重要途径，一旦被剥夺将不仅影响受刑人参与政治生活，而且不利于其参与社会生活，成为犯罪人再社会化的重大障碍；取消剥夺政治权利中关于剥夺犯罪人言论自由的规定，而继续保留剥夺犯罪人出版自由的规定；应当将剥夺犯罪人的结社自由限定为剥夺特定政治性社团的结社自由，因为剥夺政治权利是剥夺“政治”性的权利，剥夺结社自由是剥夺政治权利的内容之一，因此剥夺结社自由也应当是剥夺政治性的结社自由而非全部结社自由；剥夺犯罪人的集会、游行、示威自由应当由有权机关作出明确的限制解释，将剥夺的范围限定在“政治性”集会、游行、示威活动的范围之内；剥夺犯罪人担任国家机关职务的权利，不是禁止犯罪人在国家机关中从事劳务工作，在国家机关从事非政治性、非管理性工作，如炊事员、打字员等工作，应该允许，因为剥夺政治权利中的剥夺犯罪人担任国家机关职务的权利，并不包含剥夺劳动的权利；应该对担任国有公司、企业、事业单位、人民团体领导职务的权利做严格的明确的解释，不宜太过宽泛。

5驱逐出境的困境与进路

驱逐出境立法的模糊导致执行中的诸多问题。应该明确驱逐出境的一些具体操作细节，增加可操作性。犯罪的社会危害程度是犯罪行为对社会关系造成的损害情况，它包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节所反映的社会危害性，是决定是否适用驱逐出境的主要根据。对犯罪的社会危害程度的评价要以犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节为基础，同时考虑社会形势、国与目的关系等。对社会危害程度大的犯罪分子，应当考虑判处驱逐出境；对社会危害程度小的犯罪分子，可以考虑不判处驱逐出境。对于具有永久居留权的外国人一般不适用驱逐出境。

6增设新型非监禁刑制度：社区服务

相对于欧美各国形式多样、内容丰富的非监禁刑体系，中国非监禁刑罚制度不仅种类单一，而且内容空泛，既难以满足日益迫切的广泛适用非监禁刑的司法实践需要，又常常陷入形同虚设的尴尬境地。因此，在改革传统的非监禁刑罚制度的同时，还需要借鉴国外的有益经验，有针对性地增设一些新型的非监禁刑罚制度，在进一步提高不同的非监禁刑罚制度之间协调性、均衡性的同时，实现中国非监禁刑罚体系结构的优化配置。由于社会政治、经济和文化差异，外国的一些非监禁刑并不适合中国。中国新型非监禁刑罚制度的增设，必须着眼于实际，切忌盲目引入和模仿。针对中国的国情以及非监禁刑适用现状，应当考虑将社区服务纳入到中国非监禁刑体系之中。社区服务亦即社区劳动、公益劳动，是指由法庭判决犯罪人在社区中无偿参加一定数量或者一定时间的公益劳动的一种非监禁刑罚方法。笔者认为，中国的社区服务制度应设置为附加刑，既可单独适用于未成年犯、初犯或者过失犯，又可作为有选择性的义务内容，附加适用于管制，还可以作为刑罚易科制度中的一项选择，如作为罚金刑的易科对象等。

(二)刑事程序法的困境与进路

刑事实体法规定的刑罚结构为适用较重的监禁刑适用埋下了隐患，刑事程序法不规定量刑程序为量刑随意偏重开了绿灯。现行的《刑事诉讼法》，没有独立量刑程序的规定。在众多的教科书对法庭审判的阐释中，几乎没有单独提及量刑。事实是中国的刑事诉讼法在程序上对定罪和量刑根本就没有作什么划分。首先在法庭调查中，对证据的审查在形式上并不明确地区分哪些是定罪的证据哪些是量刑的证据，在这种情况下就绝对没有可能提供给被告人及其辩护人在法庭上进行进一步质证的机会。其次，在法庭辩论中，在被告作无罪辩护的情况下，法庭上一般不会出现双方对单纯涉及量刑的事实的交锋。这样，一旦被告无罪辩护失败，被告同时也就失去了对量刑施加合理影响的机会。在被告作有罪辩护的案件中，虽然量刑的问题会因为辩护人的强调而使涉及量刑的证据和事实清晰一些，但是由于检察院只有定罪的建议权，没有量刑建议权，其公诉根本不会将量刑从定罪建议中独立出来，因此法庭上量刑极少成为控辩双方关注的焦点问题，在合议庭评议和随后的宣判中，定罪和量刑也是被捆绑在一起进行的，而且合议庭评议是在秘密状态下进行的，即使法庭质证和辩论中曾存在过受关注的量刑问题，也很难知晓它们对量刑的影响力。这样，一方面是实体法难于操作，另一方面也受限于法官自身的素质，判决书过于粗糙、流于对事实和法律的简单描述而缺乏充分论证与推理的特点，也同样出现在判决书对量刑理由的陈述上，所以，无论从法庭审判程序还是判决书的角度都很难看出中国存在形式上独立的量刑程序，诉讼法意义上的量刑阶段在中国更多的是一种观念的形态，在量刑领域，中国实体法和程序法的制度缺陷使得量刑完全处在脱法的状态下，基本上是凭借法官的经验“估堆儿”，这样的制度自然无法排除法官千差万别的性格、习惯和经历对量刑的影响，也无法抵制来自政法委、行政机关、社会舆论等方面的压力，量刑中的适用重刑在所难免，大量适用监禁刑，很少适用非监禁刑也就理所当然了。对此应与实体法配套，在把量刑程序纳入法庭审理的同时，把适用非监禁刑的程序纳入法庭审理，在法庭审理阶段的量刑适用阶段中划分出一个必经程序——是否可以适用非监禁刑的辩论阶段，由控辩双方就被告人可否适用非监禁刑进行充分辩论，可以对被告人适用非监禁刑的就不能适用监禁刑，以此提高非监禁刑适用的比例。

(三)刑事执行法的困境与进路

我国没有一部刑事执行法，非监禁刑执行中存在的主要问题是立法导致的执行机构分散。按照相关刑事法律的规定，非监禁刑的执行机构大体可以分为三种类型：1)法院。罚金刑、没收财产刑由法院执行。2)公安机关。公安机关负责执行的非监禁刑包括管制、一部分剥夺政治权利、驱逐出境。3)不同机构联合执行。没收财产刑由审判机关执行，但是在特殊情况下，可以由审判机关和公安机关联合执行。此外，对于一部分剥夺政治权利也需要由不同的机关联合执行。在很多省、市进行的社区矫正也是由多部门联合执行。上述非监禁刑执行机构不统一、缺乏专门的非监禁刑执行队伍的状况，造成了多头行刑的混乱局面，严重影响了刑罚执

行的权威性，浪费了行刑资源，不利于在非监禁刑的执行中全面贯彻法治精神，也不利于提高行刑效果。为此应制定我国的刑事执行法，统一规范非监禁刑的执行机构，在组织建设和人员安排上与监禁刑的执行坚持同一标准，同时加强对非监禁刑执行的监督。

三非监禁刑改革的司法困境与进路

刑罚适用即量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。然而长期以来，理论与实践部门都比较偏重对违法犯罪行为性质的研究，即对于确定某个行为是否构成犯罪以及属于何种犯罪非常重视，而对某个犯罪的量刑的重视程度则明显不如前者。刑罚的本质特征是对被告人的财产、资格、自由乃至生命的限制或剥夺，是最为严厉的一种法律惩罚措施，因此刑罚权的行使被喻为生杀予夺之权，如果不能规范适当地裁量刑罚，不仅直接关系到被告人权益是否得到保障，而且关系到和谐社会的构建和国家的长治久安。

伴随我国经济与社会的快速发展及世界各国司法制度的改革，我国的司法制度也在不断的发展变化，沿袭成文法的传统，在立法上是程序法、实体法及执行法分立的，而在司法中对具体案件的法律适用当然是不能区分程序法与实体法的，所以讨论非监禁刑改革的司法困境与进路时，需要结合各非监禁刑刑种来讨论。总体而言，随着法治的文明与进步，在司法实践中，曾经普遍存在的重实体法轻程序法的现象大有改善，从最高司法部门到最基层的司法部门在认识上和操作上均强调实体与程序并重，但在司法实践中重实体轻程序的现象仍然屡禁不止。由于刑事实体法在立法上对监禁刑的过度依赖，程序法在适用刑罚阶段的空白，导致量刑的模糊与随意，缺乏比较明确的刑罚裁量标准，直接的结果就是在传统重刑主义思想指导下的适用刑罚普遍过重，监禁刑被广泛适用，非监禁刑适用的比例很低。

从2009年6月1日起在全国法院开展量刑规范化试点工作，对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点。这种试点虽然不是立法层面的，但目的是促进或扭转量刑中的刑罚适用不平衡、畸轻畸重的状态，对重塑法律权威意义重大，笔者认为这样的试点在规范量刑的同时，也可以带动刑罚适用的轻缓乃至于非监禁化，或者至少可以说向着轻缓化、非监禁化迈出了坚实的一步。对非监禁刑的司法改革总体而言，应该扩大非监禁刑及其非监禁执行方式的适用，可以适用限制自由刑的坚决不适用剥夺自由的刑罚，可不监禁执行的坚决不监禁执行。切实发挥庭审辩论中对是否适用非监禁刑辩论的作用，避免走过场。

(一)管制刑的困境与进路

管制刑是我国独有的刑罚制度，它始创于新民主主义革命时期，在当时发挥了重要作用。作为我国独创的自由刑方式，管制曾在预防犯罪方面发挥过重要作用，但近二十年来，管制刑适用率极低的事实已是有目共睹。据粗略统计，在审判实践中真正适用管制的案件很少，有的法院自刑法颁行以来就从未适用过这一刑种。管制刑执行中存在的问题主要是执行的公安机关不愿管、不会管、管不了。管制刑执行中存在的问题已经危及刑罚功能的实现，甚至有悖于立法之初衷。对此应该结合立法对管制刑执行机构和人员加强培训，加大执行监督的力度。

(二)罚金刑的困境与进路

罚金刑执行难是一个全球性的问题。据新闻媒体报道，1999年全国法院已执行的罚金数额仅为应执行数额的20％；另据北京市某基层法院统计，2003年全年共判处罚金1149万元，实际收缴罚金351万元，仅占判处罚金数额的31％。更有统计数据显示，我国罚金执结率低于1％，判决罚金的案件中止执行率达到90％左右。这些统计数据表明，我国罚金刑的执行率之低、“空判”率之高达到了令人惊讶的程度。对此，在完善罚金刑立法的前提下，在观念上要向重视民事执行一样重视罚金刑的执行，有罚金刑判决的法律文书生效后，刑事审判庭将没有执行罚金刑的判决文书移交执行部门。在组织上可以考虑在法院的执行局里成立专门的罚金刑执行组，加大罚金刑的执行力度。

(三)没收财产刑的困境与进路

财产刑执行率低的情况令人堪忧，一些地区财产刑的执行率仅在20％左右，甚至更低，个别欠发达地区如陕西省对财产刑的执行率更低，只有5％左右，财产刑的难以实际执行影响了其刑罚功能的充分发挥，损害了法律的尊严和法院判决的权威，损害了人民法院的形象，动摇了人们对法律的信心。我国刑法中，可以适用没收财产刑的条文有59个，占刑法分则条文的16.8％。由于没收财产刑均附加于需判重刑的犯罪分子适用，因此在司法实践中，没收财产刑所占全年案件的比重不大，基本失去了存在的意义，如果废止该刑种，司法实践的困境当然就解决了。

(四)剥夺政治权利刑的困境与进路

剥夺政治权利是指由人民法院依法判决剥夺罪犯参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法，是我国刑法规定的附加刑之一，司法实践中较少单独运用。随着我国社区矫正工作的全面推广，剥夺政治权利刑的价值开始凸现。对剥夺政治权利的服刑人员矫正工作开展难，问题反映突出，普遍存在的问题是：管理难、矫正工作开展难，这其中的原因很多，有剥夺政治权利的适用过于宽泛、惩罚性不足的原因，也有适用不够切合实际的原因，对此，在完善立法的同时应在量刑时全面考虑剥夺政治权利刑的适用条件，加强执行环节的各项工作。

(五)驱逐出境刑的困境与进路

驱逐出境的司法困境是执行主体互相推诿，公安机关通常要求监狱提前若干时间将外籍罪犯的个人生活账目封存，但目前监狱部门在提前多长时间封存，封存多少金额，并没有明确依据，而实践中由于对罪犯采买部分生活用品并不限制，致使多数外籍罪犯临近出监之前便把所剩余的存款全部消费，监狱很难控制，使得规定由本人负担的费用往往不能落实。由于部分国家的航班并不是每日都有，致使部分外籍罪犯滞留，驱逐出境的执行大打折扣。对此，在完善立法的同时，应该在执行环节加强沟通与合作，细化操作规范，使法律规定落到实处。

四结语

刑罚改革的历史伴随人类社会发展至今，刑罚由严酷到轻缓，由以死刑为主的重刑到以剥夺自由为主的较轻的刑罚结构，再到以限制自由为主的不关押的非监禁刑罚为主的轻缓的刑罚结构，这样的变革并不是个别的、偶然的，而是有其普遍性和必然性的。法治是一个系统工程，非监禁刑改革也是一个系统工程，必然包含对制刑、求刑、量刑、行刑各个层次、各个方面、各个要素的深刻变革。在变革中，理念要先行，因为无论是制度的变革还是制度的执行归根结底是要人来实现的。

[参考文献]

[1]杨红文.论非监禁刑的人性基础[J].学术交流。2006，(9)：50—53.

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.277.

[3]邓小俊.论我国刑法中管制刑的立法完善[J].云南大学学报(法学版)，2009，(6)：86-89.

[4]刘明祥.论解决罚金刑执行难题的立法途径[J].法学家，2009，(2)：98—104.

[5]万志鹏.没收财产刑废止论——从历史考察到现实分析[J].安徽大学学报(哲学社会科学版)，2008，(5)：67-73

[6]吕天奇，何显兵.论剥夺政治权利刑内容的改革[J].社会科学研究，2006，(3)：91-96.

[7]高长富.资格刑制度新探——外国人在中国境内犯罪的刑罚设定与适用[J].江西社会科学，2008，(3)：162-167.

[8]戴群策.关于我国刑法设置杜区服务刑的立法构想[J].社会科学研究，2006，(1)：118-123.

[9]陈瑞华.定罪与量刑的程序关系模式[J].法律适用，2008，(5)：1—5.

[10]赵廷光.论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议[J].法学家，2007，(4)：43—53.

[11]杜中杰.量刑规范化试点今起全国展开——进一步修改完善量刑程序为明年全国法院试行做准备[N].人民法院报，2009－06—01(01).