间接正犯若干问题探讨

肖志锋

摘要：间接正犯理论是一个重大且复杂的理论问题。其中，间接正犯的概念、特征及其与教唆犯的区别等问题既是间接正犯理论的核心问题又是在中外刑法中备受争议的问题。对间接正犯的概念应作广义的理解，既包括犯罪行为也包括犯罪人。间接正犯在主观方面、客观行为方面和利用对象方面具有其自身的基本特征。间接正犯与教唆犯在客观方面、利用对象方面、定罪处罚方面和主观方面均不相同。

关键词：间接正犯；概念；特征；区别

中图分类号：D924

文献标识码：A

DOI：10.3963／j.issn.1671-6477.2009.03.016

间接正犯，又称间接实行犯或他手犯，通常是指利用他人行为实行自己犯罪的情形。间接正犯虽然排除于共同犯罪范畴之外，但其本身却与共同犯罪有着密切的联系。事实上，间接正犯就是起源于共同犯罪理论，并随之发展而发展，由之前的混沌一体到逐渐分化和清晰。因此反过来，间接正犯理论的发展也促进了共同犯罪理论的丰富和完善。在这个丰富和完善的过程中，诸如间接正犯与共同犯罪中的教唆犯的关系等问题，历来就颇受各国刑法学者的关注。可以说，间接正犯理论研究的深入与否会直接影响到共同犯罪理论研究的广度，并进而影响到整个刑法理论中关于正犯和共犯理论的体系和构建。

作为大陆法系刑法中的一个重要概念，间接正犯理论已得到德、日等大陆法系刑法学界的普遍承认，并被之进行了丰富和深入的研究，在刑法立法和司法实践中也得到广泛承认和采用。在大陆法系的德国、意大利等国，他们的刑法典都对间接正犯作出了明文的规定；在日本，间接正犯虽然没有得到法律的明文规定，但却得到学说和判例的认可和践行；在我国台湾地区，学者们对间接正犯的探讨十分重视，研究广泛而深入，已经取得了较大的成效。尽管如此，间接正犯至今仍然缺乏一个被大多数学者认可的、完整而又准确的定义，各国的间接正犯学说在某些问题上也众说纷坛，因而出现了某种程度的冲突和混乱。

我国大陆刑法学界对间接正犯问题的研究起步较晚，而且我国刑法典中又没有关于正犯和间接正犯的规定，这些使得我国的间接正犯理论相当贫乏。同大陆法系国家一样，我国刑法理论上关于间接正犯的概念、特征及其与教唆犯的区别等问题也存在较大的争议。因此，深入研究这些问题，一方面，有利于丰富和完善我国的刑法理论，另一方面，也有利于在司法实践中对间接正犯的行为人正确定罪量刑。

一、间接正犯的概念

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚的和理性的思考法律问题”。因而要研究间接正犯的相关问题，就离不开对间接正犯概念的探讨。关于间接正犯的概念，各国刑法学界对其界定极不统一。

比较有代表性的定义有如下10种：间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者；间接正犯系指行为人利用他人做为犯罪的行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的的正犯，以有别于以自己的行为而直接实现不法构成要件的直接正犯；所谓间接正犯，系指利用他人为道具而实现犯罪之正犯形态；实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。这种将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯；将他人作为工具，以就像是自己直接实行一样的形态实施实行行为的，就是间接正犯；间接正犯是指利用无责任能力人或无犯罪故意人，以实施自己之犯罪者；间接正犯是指自己本身不直接插手，利用合法的行为人、无责任能力人或不具备故意的人实行自己的犯罪；间接正犯，是指利用适法行为人、无责任能力者或无故意者来实行自己的犯罪的情况；间接正犯是指本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为；间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。

上述定义中，第一种至第五种是从工具论的角度以存在利用关系为基点进行定义的。这类定义提示了利用者和被利用者之问的利用关系，但是并不能突出间接正犯的本质特点，由于“工具”一词较为抽象，同时以“利用性”为标准也具有较大的模糊性，从而造成此类定义过于笼统，范围较大，把凡是利用他人实施犯罪的情形均认为是间接正犯，无疑会不适当地扩大间接正犯的范围。而且教唆犯本身也具有利用性，因此，此类定义难以将间接正犯和教唆犯区别开来。第六种至第八种是通过列举各自承认的间接正犯的形式来进行定义的，此类定义方法将间接正犯可能出现的情况根据自己的理解进行归纳，明确了间接正犯的成立范围，给人清晰明了的感觉，在实践中容易操作。但是列举法并不是一种科学的定义方法，很难从本质上揭示间接正犯的特点，由于间接正犯的形式多样，再详尽的列举也难免有遗漏之嫌，并且这种定义方法不具有概念的一般性特征，所以此类定义也不够妥当。第九种和第十种是从间接正犯的非共同犯罪性角度来进行定义的，此类定义从利用者和被利用者之间的关系人手，抓住了间接正犯的本质性特征，而且揭示出被利用者的工具性角色，较为科学可取。不足之处在于，此类定义没有表明间接正犯的主观方面。同时，从以上定义不难看出，有些学者将间接正犯限制于犯罪行为人，而有些学者将间接正犯仅限于犯罪行为。笔者认为对间接正犯的概念应作广义的理解，应将间接正犯界定为“犯罪情况”，既包括犯罪行为也包括犯罪人，这样理解间接正犯才比较全面。鉴于以上分析，可将间接正犯定义为：所谓间接正犯是指行为人基于自己犯罪的意思，故意利用他人实行的，但又与他人不构成共同犯罪的犯罪情况。

二、间接正犯的基本特征

间接正犯作为正犯的一种形态，既不同于共犯，也不同于直接正犯，具有其突出的基本特征。

(一)主观方面特征

间接正犯在主观上应具有故意，由于间接正犯自身所具有的特性，这里的故意既要求有犯罪的故意，同时也要求有利用他人的故意。具体表现在间接正犯主观上明知所利用之他人的行为会发生危害社会的结果，并希望且积极追求该危害结果的发生，而此危害结果也正是间接正犯的犯罪目的。关于间接正犯的主观方面能否由过失构成的问题，在刑法理论界存在着很大的争议。肯定论者认为过失惹起他人行为系诱致行为而肯定其存在。例如日本学者木村龟二指出；“只要对过失行为的正犯概念和故意行为的正犯概念作二元性理解，就必然要承认过失间接正犯。”否定论者认为间接正犯只能是故意利用被利用者，根

本不存在过失间接正犯。比如有学者就指出：背后者之过失行为所惹起之他人行为大多亦系过失行为或不可抗力之行为，吾人诚难看出在起因的背后者之过失行为中，有利用他人行为而使发生犯罪结果的积极要素之存在，且亦无法窥出有将被利用者作为自己之手足予以利用之特质。”台湾学者林山田也指出：“间接正犯系居于犯罪支配地位的幕后操纵者，而过失犯的行为人对于不法结果的发生，并无法以其意思予以操纵支配，故在过失犯中亦不可能存在利用行为工具完成犯罪的间接正犯。”笔者赞同否定说，认为间接正犯是不能由过失构成的。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。从这一规定可以看出，在主观上，过失犯罪心理中的认识因素是行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，或者已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果(但轻信能够避免)，过失犯罪心理中的意志因素是行为人对危害结果的发生持否定态度，亦即不希望这种结果发生。而明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪，间接正犯的本质就在于是利用他人实行犯罪，从中外学者们普遍使用的“利用”一词不难看出，“利用”是指借助外物以达到其目的，这就说明了在利用他人实施犯罪的间接正犯的场合，行为人在主观上是希望通过被利用者的行为来实现其意欲实现的犯罪的，也就是说，行为人是具有利用他人去实施犯罪的积极要素存在的。而无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪，行为人都是不希望危害结果发生的。只有在故意犯罪中，行为人才可能在主观上对危害社会结果的发生持希望的态度。这种借助外物以达到其目的的利用行为在主观上只能够表现为故意，而不能是过失。

(二)客观行为特征

客观上，间接正犯必须根据利用行为，将被利用人的行为像工具一样，单方面地进行支配、利用，以产生实现构成要件的现实危险。这里有一个问题值得研究，学者们在论述间接正犯的相关理论问题时，一般都是在作为的方式上进行探讨的。那么间接正犯能否由不作为构成呢?持肯定说的学者认为间接正犯可以由不作为构成。在日本有这样一个判例：因为母亲不充分履行自己的监护义务，致使三四岁极淘气的孩子偷入他人住宅，母亲看到这种情景，毫不阻止孩子的偷入行为，反而认可并放任之。持肯定说的学者认为在这种情况下母亲的不作为成立侵入住宅罪的不真正不作为犯，且是间接正犯的形态，在德国也有学者认为，如果某人违背保证人义务未阻止犯罪工具的应受处罚的行为，则存在间接正犯情况下也可以不作为形式实施的可能性。并举例指出：精神病院的护理人员有意识地不阻止一精神病人去攻击同精神病院的病人，就存在不作为形式的间接正犯的可能性，持否定说的学者认为间接正犯不能由不作为构成。认为上例不构成不作为形式的间接正犯，并认为在此等情况下通过不作为构成直接正犯，因为看护精神病人的义务促使护理人员成为保证人，保证精神病人不伤害任何人，这里完全不需要绕过间接正犯，笔者认为否定说更可取一些。在利用他人实施犯罪的间接正犯场合，利用者在主观上明知所利用之他人的行为会发生危害社会的结果，并希望且积极追求该危害结果的发生。在客观上利用者通过利用行为，使得被利用者的行为像工具一样被利用者利用和支配，利用者的利用行为和被利用者所实施的行为之间存在着一种引起和被引起的关系。而利用者只有通过积极作为的方式去实施利用行为，才能对被利用者的行为进行控制和支配，才能真正认为利用者的利用行为与被利用者的行为之间存在着引起与被引起的关系，才能使被利用者真正成为利用者的犯罪工具，从而实现利用者的犯罪意图，而不作为的方式是不具有这样的支配力的。如果认为利用者的利用行为可以通过不作为方式来实施，无疑会不适当地扩大间接正犯的范围，与间接正犯的本质特征相背离。所以，间接正犯不能由不作为构成。也就是说，在间接正犯的场合，利用者的利用行为本身只能够通过作为的形式表现出来。至于间接正犯所利用的被利用者行为则既可以是作为，也可以是不作为。

(三)利用对象特征

作为间接正犯实行犯罪所利用工具的被利用者，在间接正犯的主观心理和其危害社会的行为之间起着桥梁作用，被利用者作为利用者的利用对象，其自身的性质将直接影响间接正犯的认定。这里有几个问题值得探讨。

1．利用他的纯粹机械行为问题。被利用者是否只要是人就可以作为间接正犯的利用对象?例如利用他人的纯粹的机械性行为能否构成间接正犯?对此问题的理解理论界存在较大争议。持肯定说的学者认为，实施诸如反射运动以及睡眠中的动作等纯粹机械性行为的人可以成为间接正犯中的利用对象。利用这些纯机械性行为就相当于利用实行行为的身体活动。如日本有学者指出：“像利用他人的反射运动的场合那样，利用他人的纯粹物理的力的场合，是否值得用间接正犯之名是一个问题。然而，间接正犯也是正犯的一种形态，由于其在刑法的处理上不发生差别，我认为索性不妨把凡是利用他人的运动的场合，广而言之，都称为间接正犯。”持否定说的学者认为，实施纯粹机械性行为的人不能成为间接正犯中的利用对象，并认为利用他人的纯粹机械性行为与利用刀、枪、棍、棒等单纯的工具没有差别，可将利用人直接认定为直接正犯。德国学者弗兰克、麦兹卡等持否定说，认为把他人的反射运动或物理的强制下的动作作为“无生命的工具”或“死工具”加以利用的场合，因为与使用单纯的工具的单独正犯没有差别，从而没有特别叫做间接正犯的必要。间接正犯在实行构成要件该当行为之时，并非如直接正犯是使用一般机械性工具(例如刀或枪等)，而是使用人的工具。行为人经由另一个做为行为工具的他人，而不必亲自动手，即能实现不法构成要件。经由行为工具所完成的行为，在刑法评价上有如行为人亲自实行一般。申言之，间接正犯是利用他人的行为，而实行自己的犯罪，被利用的他人，只是间接正犯手中的犯罪工具而己。间接正犯所利用的犯罪工具是人的工具，而非机械性的工具，故若单纯将他人的身体当做机械性的工具加以利用者，则不成立间接正犯。笔者赞同肯定说。要成立间接正犯，在主观上利用者应该具有超越被利用者的意思支配，而在客观上利用者的利用行为与被利用者所实施的行为应该存在引起与被引起的关系。在利用他人的纯粹的机械性行为实施犯罪的场合，主观上利用者显然具有超越被利用者的意思支配，而在客观上，居于幕后的利用者的利用行为与他人的纯粹的机械性行为之间存在着引起和被引起的关系。所以利用他人的纯粹的机械性行为可以构成间接正犯。同时，一般认为，间接正犯所利用的对象是人，而直接正犯所利用的对象是物而不是人。间接正犯是通过将他人的行为作为工具进行支配和利用，从而实现自己的犯罪意图。将利

用他人的纯粹的机械性行为认定为间接正犯，既能维护刑法一般理论的统一性，又能发挥刑法的应有机能。所以笔者认为，将利用他人的纯粹的机械性行为认定为间接正犯是比较合理的。

2．间接正犯与原因中的自由行为的关系问题。间接正犯的概念是否包含“原因中的自由行为”，这是有争议的。行为人在实施构成要件行为时，虽然没有或只有部分意思决定的自由，但在导致自己处于无责任能力或限制责任能力状态的原因设定阶段，行为人仍有意思决定的自由。这种在有责任能力状态下种下决定性的原因，在无责任能力或限制责任能力状态下实施危害行为的，学说上称之为“原因自由行为”。行为人因故意或过失，即在自由意思支配下，使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害社会的行为，虽然在实施构成要件行为时，行为人的意思是不自由的，但在原因设定阶段却是自由的。因之，应视为具有完全责任能力的人，负担故意或过失的责任。持间接正犯说的论者认为行为人利用使自己陷入无责任能力状态实施犯罪，等于是利用自己无责任行为为工具实施犯罪，是间接正犯的一种类型。笔者认为这种观点是值得商榷的。第一，间接正犯是指行为人基于自己犯罪的意思，故意利用他人实行的，但又与他人不构成共同犯罪的犯罪情况。从间接正犯的定义和特征不难看出，间接正犯中的被利用者应仅限于他人，而不应包括本人。如果将“原因中的自由行为”包含在间接正犯的概念中，就等于承认在间接正犯中被利用者可以是本人。这样一来就会不适当地扩大间接正犯的外延，与起初设立间接正犯的精神是相违背的，因而是不妥当的；第二，在“原因自由行为”中，行为人在主观上既可以是故意也可以是过失。而在间接正犯中。行为人在主观上只能是故意，而不能是过失。可见，两者在主观上的表现形式也是不完全相同的。因此，间接正犯的概念是不应该包含“原因中的自由行为”的，应将“原因中的自由行为”作为直接正犯的一种特殊形式。

三、间接正犯与教唆犯的区别

从间接正犯的产生和发展过程来看，间接正犯与教唆犯一直具有较为密切的联系。在学说史上，不少学者认为教唆犯是可以包含利用他人实施犯罪的间接正犯的。间接正犯的概念与教唆犯的概念完全分离开来，还是19世纪末的事情。然而，直到今天，诸如韩国等不少国家仍将利用他人实施犯罪的间接正犯的情形通过立法的形式规定在教唆犯之中。由此可见，间接正犯从产生之日起就与教唆犯具有某种必然的联系，因而区分间接正犯与教唆犯就成为一直困扰学者们的问题。而此问题的研究，又有利于深层次地把握间接正犯的特征和本质。

关于间接正犯与教唆犯的区别，中外刑法学者有不同的观点。其中比较有代表性的观点有三种：其一，间接正犯是在利用他人犯罪的故意的支配下将他人作为实现本人犯罪意图的工具，而教唆犯是在教唆他人犯罪的故意的支配下以共同犯罪的形式实现本人的犯罪意图。其二，在间接正犯的整个犯罪过程中，除了行为人以外，尚有第三人的存在，可是这位第三人仅属行为人所操纵利用的行为工具而已。行为人居于幕后，而能确定支配被利用者的意思决定与意思活动，掌握整个犯罪过程，而具犯罪支配中的意思支配，故与具有共犯从属性本质，而且亦同样居于幕后的教唆犯，显有不同。其三，两者的实质区别在于，间接正犯能以其独立犯罪直接造成具体结果的方式危害社会，而不像教唆犯那样以制造共犯的方式危害社会，两者的形式区别在于构成要件的不同，间接正犯的构成是实行犯的构成，主观上具有利用他人犯罪的故意，而不是像教唆那样是制造他人的犯意。

以上观点从不同侧面提示了间接正犯与教唆犯的区别。笔者认为间接正犯与教唆犯的区别具体表现在以下几个方面。

第一，客观方面不同。尽管间接正犯和教唆犯都具有一定的利用性，但间接正犯的利用的行为比教唆犯教唆的行为范围要宽广得多。具体而言，间接正犯的利用者利用的被利用人的行为既可以是刑法不予评价的行为，也可以是合法行为(如正当防卫、紧急避险等)，还可以是犯罪行为，而教唆犯所利用的行为只能是犯罪行为。

第二，利用对象不同。由于教唆犯是共犯，其教唆的对象是有刑事责任能力的人，而间接正犯的利用对象可以是完全刑事责任能力的自然人、限制刑事责任能力的自然人、无刑事责任能力的自然人，还可以是法人，其利用对象是比较广泛的。这里有一个问题值得研究。达到刑事责任年龄是自然人具备责任能力，可以作为犯罪主体的前提条件。刑法关于刑事责任年龄的规定具有抽象性和概括性，因而自然人的刑事责任年龄在抽象意义上所体现的法律意义与具体意义上所体现的法律意义就会存在差异。比如有些人虽然未达到刑事责任年龄，但他们在事实上却具有辨别和控制能力，那么利用这一类人犯罪是构成教唆犯还是间接正犯则存在争议。一种观点认为，上述情形不应成立间接正犯，而应该成立教唆犯。如日本刑法学者小野清一郎和团藤重光主张“利用十二、三岁，且已有辨别是非之少年而使其为盗窃者”为教唆犯。日本刑法学者大蟓仁也认为；“即使是责任无能力者，只要能够辨别是非，能够亲自实施实行行为，利用他的行为就应该被视为教唆犯罪”。另一种观点认为上述情形应成立间接正犯，而不应成立教唆犯。如德国有学者认为：“如果将行为支配理解为幕后操纵者基于其对法律的掌握而对事件加以操纵的，在所有有意识地利用无责任能力者实施犯罪行为的情况下，均为间接正犯，而且，如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行为的，同样为间接正犯。”笔者赞同后一种观点，认为在利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪时，不管被利用者是否已经具有辨别和控制能力，均成立间接正犯。因为这样认定符合罪刑法定原则的要求。作为刑法基本原则之一的罪刑法定原则要求什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定。其核心或宗旨是限制司法权的滥用和保障人权。承认利用未达到刑事责任年龄，但却具有辨别和控制能力的人犯罪构成教唆犯的观点，实际上是在承认未成年人精神的成熟这样一个模糊不清的概念，无论在理论上还是在司法实务中要准确把握所谓的精神的道德的成熟这个概念都极为困难。法律规定的刑事责任年龄具有严肃性，在实际执行时不应有任何灵活性，法律不允许司法者在法律规定之外进行判定，否则将会损害法的统一性和权威性，这是罪刑法定原则的必然要求。因而在利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪时，不管被利用者是否已具有辨别和控制能力，对利用者都应该以间接正犯论处。

第三，定罪处罚方面不同。间接正犯是正犯的一种形式，与直接正犯并无质的不同，它适用基本的犯罪构成，应直接按照刑法分则的规定定罪量刑。而教唆犯是共犯，由于其并没有自己独立的罪名和刑罚，而适用修正的犯罪构成，因此应依照刑法总则关于共同犯罪的相关规定结合刑法分则的条文定罪量刑。

第四，主观方面不同。间接正犯在主观上明知所利用之他人的行为会发生危害社会的结果，并希望且积极追求该危害结果的发生，而此危害结果也正是间接正犯的犯罪目的。据此，间接正犯在主观上既有犯罪的故意，同时也有利用他人将他人作为实现本人犯罪意图的工具的故意，而且这种故意是单独的犯罪故意，即利用者和被利用者之间无共同的犯罪故意。而教唆犯在主观上具有教唆他人犯罪的故意，通过教唆行为将自己的意思转达给被教唆者，希望通过被教唆者的行为达到危害社会的结果，教唆犯在主观上所具有的故意是一种共同犯罪的故意。

(责任编辑高文盛)