论股东优先购买权的“同等条件”

温 恬

摘 要: 新公司法第72条规定了有限责任公司股东在同等条件下的股权优先购买权,但是,由于我国公司企业制度仍处于起步阶段,相关法律法规的制定还欠完善,公司法对于优先购买权规定尚欠详备,影响其实际可操作性,尤其是“同等条件”的确定标准及确定方法。“同等条件”是包括转让价格在内的一个综合衡量标准,其确定应当在股东行使优先购买权之前,由非股东买受人提出。而在股权的强制拍卖程序中,采取什么样的合理方案以确定“同等条件”及股东优先购买权的行使方式,使其不与拍卖规则相冲突,是一个值得讨论的问题。

关键词: 股东优先购买权;同等条件;股权强制拍卖

中图分类号: F830.91

优先购买权,又称先买权,指特定的民事主体依照法律规定享有的在同等条件下先于他人购买特定标的物的权利。有限责任公司股东的优先购买权是指股东享有的优先购买其他股东拟转让股权的权利。

新公司法第72条第三款规定了有限责任公司股东的股份优先购买权:“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”但是该条文的规定依然不够详细,其可操作性仍值得商榷,其突出的一点便是“同等条件”这一标准如何界定,而立法并没有给出一个明确的、具可操作性的答案或者说方法。“同等条件”是有限责任公司行使股权优先购买权的实质性要求。在实践中,对“同等条件”的确定标准存有争议。

1 “同等条件”是一个包括价格因素在内的综合衡量标准

首先,何谓“同等条件”,“同等条件”是否只是指股权转让价格呢?反观立法者的本意,设定“同等条件”的用意在于保证出让股东在股权转让中能够达到利益最大化,那么,“同等条件”自然是站在股权出让方的角度来衡量的,自然不只包括价格因素,至少还应当包括受让股权数量、支付方式、价款构成、交易时间等等一系列的

综合因素。

2 “同等条件”确定方式

2.1 通说的弊端

关于“同等条件”的确定标准,实践中有主张须以转让方与第三人(非股东)订立的转让协议中的条件为“同等条件”,上海高院的司法解释也持此种主张。这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法愿意,但却容易产生许多弊端。按照这种做法,转让方与第三人先签订一份股权转让协议,在其中确定转让条件,而后出让方再将合同中的转让条件通知公司其他股东,若有股东愿意以与协议中的转让条件相当的条件受让股权,则该股东可以行使优先购买权受让股权。此做法不免导致出让方分别与第三人和其他股东签订了两份内容完全相同的协议,出让方由此被迫陷入一个双重买卖的尴尬境地。由于公司其他股东凭借优先购买权可以保证其与出让股东之间的转让合同的履行,从而受让该股权,这不可避免地导致出让方与第三人之间的转让合同因无法履行而须负违约责任。虽然转让方可以通过事先在与第三人订立的转让协议中约定该协议以股东不行使优先购买权为条件,或者约定在股东行使优先购买权的情况下,转让方保留对该协议的解除权的方式来避免这种尴尬。然而,如果因股东行使优先购买权而导致转让方和第三人之间的协议不能履行或者被解除,则不仅双方为订立协议而支出的费用和所作的努力成为徒劳,而且出让方还有可能面临违约金的主张,这不仅造成社会财富的浪费,同时也会挫伤出让方与第三人从事类似交易的积极性。

2.2 解决方案

解决上述问题的关键在于,应该找到一个在转让方与第三人订立转让协议之前即可以确定“同等条件”的方法,依此确定股东是否愿意行使优先购买权购买股权。从实践来看,转让方转让的条件的提出无非有两种情形:

转让条件系由转让方提出。在这种情形下,转让方应将此条件事先通知其他股东。如其他股东不愿购买,嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与转让方订立转让协议时,即不得再主张优先购买权。当然,在转让方因无人应买而降低条件时,仍应通知其他股东,以确定其是否购买。

转让条件系由第三人提出。在这种情形下,转让方在准备承诺之前,应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东,以确知其是否愿意购买。倘若有股东决定购买,应立即通知转让方,嗣后转让方不得以他人有更优条件为由予以拒绝。

对于第一种方案,由于出让方为使自己利益最大化,必定由高到低提出条件,一开始条件甚高,若其他股东和第三人均无意购买,再逐渐降低条件。由于其他股东有优先购买权,出让方提出转让条件后必须先通知其他股东,而后再通知第三人,前后两次“报价”之间必有空隙,若第三人的“心理价位”在此空隙之间,而其他股东由于首先接到出让方的“报价”而接受了后一次较低的报价,这对第三人无疑是不公平的,同时也未使出让方利益得到最大化。另外,如此操作,交易成本依然颇高,这样麻烦的程序恐怕会吓退许多潜在的股权受让人,也使股权出让方的转让意愿受到了打击。

而第二种方案,从操作程序上来看显然更为简单。在第三人提出转让条件,由出让方通知其他股东,其他股东决定是否行使优先购买权并及时通知出让方,这些程序一方面只执行一次,避免了重复的麻烦,又都仅仅停留在缔约磋商阶段,不会出现无谓的双重买卖或违约的情况。如若其他股东决定行使优先购买权,则出让方应当对第三人的购买要约拒绝承诺,要约失效,出让方只与行使优先购买权的股东达成转让协议;如若无其他股东行使优先购买权,则出让方可向第三人作出承诺,与第三人达成转让协议。笔者认为此种方案甚为可行,较为合理。

但针对此种方案,有几点仍应加以限制。一是对于其他股东行使优先购买权的限制,对于第三人提出的受让条件,其他股东只能表示愿意购买或者不愿意购买,不得进行讨价还价,将条件通知程序限定在一次之内;二是时间上的限制,对于出让方的通知义务,其他股东决定是否行使优先购买权的时间都应加以限制,以免有任何一方故意拖延,以达到商业上对效率的要求。至于有些学者指出,此方案容易给出让方和第三人恶意串通,故意抬高价格以损害其他股东利益提供方便,笔者认为这种恶意串通与此方案无关,是出让方和第三人的转让合同上的违法,退一步说,任何一种方案都可能出现这种出让方和第三人之间的恶意串通。

3 股权强制拍卖程序中的“同等条件”的确定及操作

3.1 股权强制拍卖程序中股东可以行使优先购买权

法院对有限责任公司股东的股权进行强制拍卖程序时,公司其他股东是否还可以行使优先购买权?

关于这一点,理论上及司法实践中基本已达成共识,其他股东依然有优先购买权。优先购买权是法定权利,无论在当事人的协议中,还是在法院的强制拍卖程序中,都应当予以保护。《公司法》第73条规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。”所以,问题不是该不该保护的问题,而是如何保护的问题,因为法院这一公权利的介入,以及拍卖程序的规定,使得“同等条件”的确定变得更为复杂。

3.2 股权强制拍卖程序中股东优先购买权的行使

在法院强制执行股权的拍卖程序中,对于保护优先购买权存在四种方法以供讨论:

一是“底价法”。在股权交由拍卖前的合理期限内通知优先权人出价承诺购买,拍卖应以该承诺出价为拍卖底价,优先权人可不参加拍卖,若在该底价无人应拍,则优先权人以该承诺出价购买该股权,若有人出价,则优先权人丧失购买该股权的机会。最高人民法院的征求意见稿一即采用这种方案。底价法使得优先权人只能以拍卖底价购买股权,且不得再加价,则只要有股东以外的第三人稍稍加价,股东的优先购买权即落空。这实际上相当于剥夺了股东的优先购买权。

二是“跟价法”。由法院通知优先购买权人直接参与竟买,优先购买权人和竞买人一起竞价,实行价高者得。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条第一款的规定采用的就是跟价法。这种做法将优先购买权人视同一般的竟买人,需通过竞价才能购得股权,“同等条件”无从确定,其购买权更无所谓“优先”,优先购买权也无从得到保护。

三是“拍后法”。在股权拍卖程序结束后,再询问优先权人是否愿意以最高应价购买该股权,如果愿意,则最高应价者丧失购买机会,如果优先权人不愿购买,则最高应价者可以购买。这种方法使得拍卖形同虚设。所谓拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价购得拍卖标的的竞买人。《中华人民共和国拍卖法》第51规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”拍卖师落槌之后,按照拍卖法,买卖合同即应成立,而若此时其他股东表示愿意以最高应价购买,则之间通过拍卖成立的合同无法履行,竞价者的权利得不到保障。许多学者所指出的强制拍卖程序中股东行使优先购买权与拍卖法有所违背即是指这种方案的情况。

四是“询价法”。由法院通知公司其他股东到拍卖现场,但不直接参与竞价,等经过竞价产生最高应价后,由拍卖在落槌之前询问其他股东是否愿意以该最高应价购买,如其不愿购买,则拍卖标的由最高应价者购得。如其愿意购买,则再询问场内是否有况买者愿意加价,在加价后再询问优先权人。如此反复,直至其中一人退出,拍卖才成交。

笔者认为相比之下,“询价法”是最为合理的一种方法。优先购买权必须在“同等条件”确定之后才能行使,但在强制拍卖中其行使又不能与拍卖规则相违背。而按照“询价法”,公司其他股东在产生了最高应价后和拍卖师落槌之前的期间内行使优先购买权,在此期间行使优先购买权可谓恰逢其时,因为这样既遵从了拍卖规则,又在同等条件下行使了优先购买权。

但是,笔者认为,当公司其他股东愿意以最高应价购买股权时,拍卖师不应再询问竞买者是否有人愿意再加价。与非强制拍卖下的股权转让一样,一旦其他股东表示愿意以竞买者的出价购买,则竞买者不得再讨价还价,否则其他股东的地位几乎沦为与竞买者类似,其优先购买权无法得到全面保障。

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