民族传统文化的法律保护研究

伍 岳

摘要民族传统文化是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产,具有极高的文化、经济和政治价值,其法律保护模式的选择是该领域当今最具争议的问题之一。民族传统文化在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统知识产权客体具有较大差异,给予传统知识或传统文化财产权或其他方式保护是可以不受现行知识产权法理论、原则的拘束,自行发展创设全新的法理。

关键词民族传统文化法律保护贵州省

中图分类号:G122文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-258-02

一、民族传统文化及贵州省概况

根据联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》中的定义,“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类创造力。非物质文化包括:a.口头传统和表述;b.表演艺术;c.社会风俗、礼仪、节庆;d.有关自然界和宇宙的知识和实践;e.传统的手工艺技能。

非物质文化遗产由人类以口头或动作方式相传,具有民族历史积淀和广泛、突出代表的民间文化遗产,它曾被誉为历史文化的“活化石”,。 非物质文化遗产的最大特点是不脱离民族特殊的生活生产方式,是民族个性、民族审美习惯的“活”的显现。就非物质文化遗产,贵州省有着得天独厚的优势,入选首批国家非物质文化遗产的项目有:民间文学:苗族古歌、苗族刻道;音乐:侗族大歌、侗族琵琶歌、铜鼓十二调;舞蹈:芦笙舞、木鼓舞;戏剧:花灯戏、侗戏、布依戏、彝族撮泰吉、安顺地戏、石阡木偶戏;曲艺:布依族八音坐唱;美术:苗绣,水族马尾绣;手工技艺:苗族蜡染技艺、苗寨吊脚楼营造技艺、苗族芦笙制作技艺、苗族银饰锻制技艺、茅台酒酿制技艺、皮纸制作技艺;民俗:苗族鼓藏节、水族端节、布依族查白歌节、苗族姊妹节、侗族萨玛节、仡佬族毛龙节、水书习俗。

二、我国民族传统文化保护的基本思路和基本模式

因循现有的国家立法,我国民间文学艺术表达保护的基本思路和基本模式主要有:(1)综合保护机制,即采取法律制度、政策体系、自发保护、商业团体介入等方式的结合。(2)民事保护制度。民事保护中主要是对无形文化遗产提供者给予知识产权保护。(3)行政保护。这包括设立民间文学艺术表达保护中心、公布民间文学艺术表达名录、建立民间文学艺术表达数据库、确定民间艺人名单等。(5)建立新的法律制度——特别保护机制,为民间文学艺术表达的受益人、持有者提供类似于知识产权的保护或者通过对知识产权制度改造、完善和扩张提供保护。

在具体保护模式选择的问题上,从通过对版权保护和特殊权利保护两种主要存在争议的保护模式的客观比较,仅是具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异,特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求,为较优选择。另外,在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段,并整合商标法、反不正当竞争法等其他保护方式,,以求实现对民间文学艺术的全面保护。

三、特殊权利保护制度——民间文学艺术法律保护模式之选择

(一)构建民间文学艺术特殊权利保护制度的合理性

选择特殊权利保护模式是因为民间文学艺术相对于版权客体的特殊性,这也正是构建民间文学艺术特殊权利保护制度的合理性之所在。

1.民间文学艺术的保护范围大于作品范围根据《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)》的规定,民间文学艺术的外在形式包括以下4种:(1)言语表现形式,如传说、诗歌;(2)音乐表现形式,如歌曲和器乐;(3)行动表现形式,如舞蹈、典礼、仪式和其他表演;(4)有形表现形式,如艺术品,尤其是刺绣、手工艺和建筑形式。这些表达形式中有一些属于作品范畴,也有很多按通行标准不属于作品的表达形式。保护客体上的差异决定了权利内容的不同,也就决定了保护制度之间的相互独立性。

2.民间文学艺术的权利主体具有特殊性民间文学艺术在权利主体方面的特殊性决定了它与版权主体的不同。首先,版权法的权利主体是某个人或者某一群人,而民间文学艺术表达的创作者通常是某一族群,而不是某一个或某几个特定的人。即使某种民间文学艺术曾经由某一个人所创作,但在代代相传的过程中不可避免地加入了社群群体的改造,这就使得民间文学艺术的创作主体变得无法判断。其次,版权制度的权利主体是版权人,包括作者和受转让而取得权利的权利人;而民间文学艺术作为族群存在本身不可分离的一部分,不可能与在历史中积累、创造它的族群分开而让与他人。

3.民间文学艺术的保护不应受期限限制。《伯尔尼公约》和《TRIPs协定》,国内外的版权制度均规定了作品的保护期限。保护期限届满之后,作品便进入了公共领域,不再受版权法保护。这是法律为了保护社会公众利益而对版权作出的最有意义的限制。然而,民间文学艺术与社会公众利益之间并不存在对立的问题。民间文学艺术是社区的文化,是民族的文化,是人民的文化。即便是在某个族群已经式微乃至于消失之后,也不容许使用该族群传统文化的人对这种传统文化有任何歪曲或者任意利用。这不仅是出于对该族群的尊重,更是对整个人类文明的尊重。

(二)民间文学艺术特别法保护模式的制度设计

保护客体的特殊性决定了对民间文学艺术的保护只能采用独立的特别法保护模式,可以将这种特别法称之为民间文学艺术保护法。在此就民间文学艺术保护法的基本原则和主要内容做一个初步的设想。

1.民间文学艺术保护法的原则关于民间文学艺术的保护原则,学术界众说纷纭。《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)》提出的9大原则综合了多年来理论界和实务部门的众多意见,具有相当的代表性。这9大原则分别是:反映相关社区的愿望与希望的原则;平衡原则;尊重其他国家和地区协议文书并保持一致的原则;灵活和全面的原则;对文化表现形式的具体特点和特性予以承认的原则;与保护传统知识互补的原则;尊重原住民和其他传统社区的权利和义务的原则;尊重TCEs/EoF的习惯使用和传播方式的原则;保护措施的有效性和可获得性原则。

我国在设计民间文学艺术保护法时至少应当遵循以下4个原则。

(1)尊重和体现族群意愿原则。在构建民间文学艺术保护法律制度的过程中,充分了解各不同族群的文化保护现状和实际需要,并将这些意见在法律制度中予以完全体现至关重要。族群是民间文学艺术的实际保有者,也必然是权利的拥有者和行使者。他们对各自所保有的传统文化的法律需求认识最为深刻。只有从他们的意愿出发所构建的法律制度才可能是有实效的。

(2)有利于民间文学艺术的维持、传承和发展原则。这一原则也应当是民间文学艺术保护法的立法宗旨。这是因为:一方面民间文学艺术是人类文明中的瑰宝,历经数千年仍散发着无穷魅力,让这些人类的无价宝藏永远流传下去是全人类的共同心愿。另一方面,在立法时我们还要考虑到对民间文学艺术发展的促进。发展是文化的本质属性之一,民间文学艺术之所以能够散发出独特的魅力,就在于它经过了人们在漫长的历史中持续不断的创新。

(3)保障族群正当利益原则。在保护民间文学艺术的过程中,族群的正当利益是保护的核心。民间文学艺术保护法的所有立法意图,最终只能通过对保有民间文学艺术的族群的正当利益的保护来实现。族群的正当利益至少应当包括:族群内部对本族群所保有的民间文学艺术的各种使用;相关精神权利的实现;他人使用民间文学艺术时收取合理费用的权利等。族群正当利益的实现关系到民间文学艺术的切实保护,应是民间文学艺术保护法的原则之一。

(4)利益平衡原则。利益平衡原则指的是授予保有民间文学艺术的族群的权利必须适当,要保持与其他社会公众利益的平衡。保持利益平衡是任何法律制度的使命之一,民间文学艺术保护法也不例外。民间文学艺术是全社会的共同财富,它体现的是全人类共同的智慧。因此,任何人均不能成为民间文学艺术的独占者。我国在构建民间文学艺术保护法时为了保护国家和民族的利益,有必要作出一些特殊规定,以保障社会公众对民间文学艺术的正当利用,避免形成某一族群对民间文学艺术作品的垄断。

2.民间文学艺术保护法的主要内容

(1)总体框架。民间文学艺术保护法应是一部公法与私法相互融合的综合性法律。民间文学艺术是一个概念抽象、涉及面广泛、执法者和权利主体都比较模糊的保护对象。为便于立法者从整体的高度全面考虑,统筹规划,达到各种保护措施之间的协调和契合,避免分散立法可能发生的遗漏、脱节甚至冲突,又方便执法者对法律的掌握和执行以及权利人合理运用各种不同法律手段保护自身权利,民间文学艺术保护法不应当仅仅是一部确认和保护有关民间文学艺术保有者权益的私法性质的法律,而应当是一部对民间文学艺术提供综合性保护的法律。

民间文学艺术属于族群的集体创造积累的产物,其公共属性强于作品。相应的,附着于民间文学艺术之上的私权因素较少,单纯依靠私法手段保护难以实现维持、传承和发展民间文学艺术的立法宗旨。对民间文学艺术的保护仅靠赋予私权是不够的,还必须有政府规范而有效的行政指导与协调。基于公法对于民间文学艺术保护的重要性,在民间文学艺术保护法中应当首先明确规定行政机关在民间文学艺术保护中的地位与职责,如行政机关有责任宣传保护民间文学艺术的法律常识,确定实践中行使权利的机构;其次,可以列举国家对民间文学艺术实施行政保护和促进民间文学艺术发展的措施,将促进民间文学艺术的保存和发展落到实处;再次,还应当明确侵犯民间文学艺术权益的法律责任以及权利主体可以采用的权利保护措施等。总之,民间文学艺术保护法应是融公法和私法于一体、多种保护手段相互配合的综合性法律。

(2)基本制度架构。民间文学艺术保护法应由一系列完整反映民间文学艺术这一特殊客体的保护需求的制度构成。首先,应对民间文学艺术作准确的定义,明确保护范围。其次,在权利主体、具体权利义务内容等方面作详尽而合乎实际的规定。例如,明确权利主体是保有民间文学艺术的族群,而由当地政府或民间管理组织具体行使权利;族群就其所保有的民间文学艺术享有自己使用的权利,他人使用民间文学艺术时应表明来源,不得歪曲、丑化,并根据不同使用情况支付费用;法律对民间文学艺术原则上不设保护期限,等等。再次,法律还应当对民间文学艺术申请地理标志、商标注册及反不正当竞争保护作出原则规定。《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)》对此项内容也有所涉及。

综上所述,民间文学艺术作为人类文明的瑰宝,具有其他知识无可比拟的文化、政治和经济价值,对于我国维护民族传统、弘扬华夏文化,扩大国际影响更是具有战略性意义。构建民间文学艺术保护法,应当对民间文学艺术的主体、具体内涵和外延、权利性质、权利内容以及救济方式作出详细规定。用民间文学艺术保护法保护好民族传统文化能够最有效地保护我国的民族传统文化资源,促进我国丰富多彩的民族传统文化的有效利用和发展,因而应是我们的最佳选择。