法治背景下的行政补偿性质之探讨

汤韶松

摘要:在当代法治环境中,对行政补偿性质探讨,应从约束权力、保护权利,权力与权利的平衡张力,保障人权的价值视角出发,行政补偿的性质是在行政补偿法律关系中,行政机关对于行政相对人因公共利益特别牺牲个人利益而造成的损失依法给予补偿的一种法定义务。

关鍵词:行政补偿;法定义务;法制背景

中图分类号:DF3文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0202-03

行政补偿作为行政主体行政事务管理的一项内容,应该纳入依法行政之中。要充分实现行政主体依法对相对人行政补偿,首先应设立良好的行政补偿法律,但目前我国的行政补偿法律制度极不完善,立法散乱,无法可依。鉴此,我们应积极探讨行政补偿基本理论问题,理论联系实际,建立完善的行政补偿法律制度。行政补偿的基本理论问题,首当其冲的是行政补偿的性质,关系到立法过程中一部法律价值定位,意义重大。但在学术界争议颇多,无权威定论。

一、学术争鸣

学术界之纷纭看法:

(一)责任说。此为传统理论的观点,因对行政补偿之责任理解不同,形成各种责任说。

1.行政责任说:“行政补偿,又称行政损失补偿,是指行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损害,依法由前者对相对人所受之损失予以弥补的责任。”[1]

2.特殊责任说或例外责任说:“行政补偿是国家行政机关在没有侵权行为和违法的情况下,由于合法的行为对公民造成的损害所给予的弥补,一般应以法律规定为限,因而是一种例外责任。”[2]或从构成要件角度出发:“行政补偿是一种特殊的行政责任”,特殊性表现在:(1)不以违法为构成要件;(2)不以过错为要件;(3)不以因果关系为要件,行政主体负“结果责任”;(4)不以行政机关以及其公务员的侵权行为为构成要件,行政机关负“公平责任”[3]。

3.民事责任说:“行政补偿是例外的民事责任,不具有对国家行政行为的责难。”[4]

4.法律责任说:“行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断‘社会义务面前平等原则的责任。”[5]

5.积极责任说:“行政补偿是行政主体行使行政权的一种具体方式,是行政主体实现行政目标的手段之一。如果把‘责任局限在‘分内应做的事这一意义上,我们也可以说,行政补偿是行政主体承担的一种责任。”[6]或言:“在行政法理论,有部分学者把行政损失补偿至于行政损害赔偿责任之中,不过这里的责任仅指义务而已。”[7]

6.危险责任说:“国家补偿的支付,无疑是基于某种国家责任的承担。这种责任一般称之为国家的‘危险责任。”[8]“危险责任是指国家或公共团体,其公务员因行使公权力执行公务,所形成之特别危险状态,致人民权利发生损害,法律上不评价其原因行为的内容,而由国家给予赔偿的责任。”[6]

(二)行为说。行为说之行为是指具体行政行为。从行为层面上讲,行政补偿是行政补偿主体的合法行政行为是行政相对人的合法权益受到损失,由国家通过行政机关给予补偿救济的行为,“从严格意义上讲,行政补偿不属于行政责任,而是基于‘积极义务而实施的补救性行为。”[7]或言:“将行政补偿作为一种具体行政行为看待,将其纳入具体行政行为的范畴加以研究更为科学。”[9]

(三)义务说。义务是法定义务,“行政补偿是行政主体之法定义务,是行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋与的一种现代国家的法定义务。”[10]或言,行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”[11]

(四)折衷说。姜明安教授认为:“对于行政补偿可以从行为和制度两个层面来界定。”[10]从制度层面上讲,行政补偿乃静态之法律制度;从行为层面上讲,行政补偿乃动态之法律行为。或言:“行政补偿性质应当界定为:既是行政主体一种特殊行政责任,也是行政主体一种补救性具体行政行为。”[12]

二、讨论兼评述

(一)行政补偿的法治背景

探讨一件严肃的事,应严肃地把它所处的环境考虑在内,并把它作为切入点,以此由外到里地深入探讨,挖掘本质。因此,讨论行政补偿之法律性质,应该把它放在当代法治社会建设环境之中去,而不是孤立地就事论事,那样难免孤立。法治社会的价值与内容应指导着行政补偿的理论与制度。行政补偿应纳入法律之中,行政机关应该按法律规定对相对人进行补偿。总而言之,法治乃行政补偿之理论与实践的背景,唯有在法治的前提下,才能合理地探讨行政补偿。

行政补偿性质之多维法治价值:

1.依法行政:这决定了行政补偿性质包含法定内容;

2.约束权力,保护权利:当公共利益与个人利益发生冲突时,法律为保护公民个人权利,防止行政权滥用以侵害权利,而设立行政补偿制度;

3.保持权力与权利的张力:据平衡论,法律不能只顾保护权利约束权力,不顾行政实施效率。法律应在权力与权利之间保持一种微妙的张力;

4.保障人权:行政补偿法律在制定过程中应以保障人权为基本点,并以之为终极目的。探讨行政补偿性质应把它作为出发点考虑。

(二)行政补偿性质的初步分析——以行政补偿法律关系为切入点

在考虑行政补偿的社会背景与其多维价值后,要深刻分析行政补偿的内部关系,以此认识其性质。行政补偿是一对行政法律关系,分析行政补偿法律关系是理解行政补偿的性质和作用的重要视窗。我们知道:“法律关系的形成是法规制和调整社会生活的结果,是本本上的法向现实中的法转化的产物。”法律关系是法律的理论与实践的重要纽带,它规定于法律文本之中,存在于现实生活之中。能以行政补偿法律关系为视角分析行政补偿性质正是得益于法律关系的重大理论与实践作用。

首先,分析行政补偿法律关系:

1.主体:行政补偿法律关系的主体是为公共利益承担特别牺牲利益之不利益的行政相对人与受申请或主动给予补偿以弥补相对人损失的行政主体;

2.客体:补偿金或能达到补偿目的的其他物、行为等;

3.内容:行政补偿权利与义务。行政机关有主动或依申请给付补偿金或履行其他补偿方式补偿的义务,对应地,行政相对人有向有义务补偿的行政机关要求或申请行政补偿的权利,即行政补偿请求权。

其次,分析行政补偿之性质。

由行政补偿法律关系的内容知,行政补偿在性质上,从行政机关的角度讲,是行政机关的义务;从行政相对人的角度讲,是一种请求权。现在我们超出法律关系视角看待行政补偿,它的性质是义务,还是请求权?分析事物性质应考虑它所处的环境与价值。为了更好地保障人权,应该把行政补偿定性为行政机关的义务。因为行政机关积极履行补偿义务,自觉主动地去探知相对人的损失,并自觉主动地补偿相对人的损失,从而不需要相对人行使请求权,去“讨伐”自己应有的利益,使请求权处于沉默状态。这就使行政过程少了一个环节,提高了行政效率,同时也能使相对人对行政主体产生信赖。行政补偿的性质应该是一种行政机关的义务。

然上之“义务”乃法律关系内容中的义务,笔者只做了与其相对权利的对比描述,因此探讨行政补偿的性质并未就此结束。

(三)“义务性质”的论辩

1.义务与责任。依据张文显教授的法理学教材,义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。其重点分类是根据义务之间的因果关系划分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是由法律直接规定的义务或有法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。第二性义务违法行为发生后所应负的责任,如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。亦即法律义务包括法定或约定义务和法律责任[13]。那么行政补偿是一种法定或约定义务还是一种法律责任呢?这是一场义务说与责任说的激烈辩论。问题很简单,法定或约定义务与法律责任的主要区别在于发生原因不同。前者的原因在于合法行为或其他合法的基础;后者原因则在于违法行为或违约行为的发生。从行政补偿的法定发生原因来看,行政补偿显然是一种法定或约定的义务。就此,行政责任说则陷入悖论。然而,争论没有这么简单地结束。在责任说中,学者们各自提出了各种怪异的责任说。他们认为行政补偿是一种特殊的法律责任或例外的法律责任、例外的民事责任等等。提出如上众多责任说,根本原因是在于对法律责任概念的界定问题。

首先我们应严格界定法律责任的概念。现代汉语词典对“责任”做了三个解释:(1)分内应做的事,“尽职尽责”;(2)没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失,“追究责任”。现代汉语对责任的解释是大众思维方式的解释,而法律思维中要有自己專业化的理性化的话语体系,即法律语言。为了保证法律语言内部的严格统一性,法律语言不能迁就大众语言的经验解释。任何的大众语言要转化成为法律语言都应经过严格的论证筛选。大众语言中的“责任”与法律语言中的“责任”是不一样的,法律语言只能严格取义,否则就会引起如上述众多责任说的产生。法律语言之“责任”,即法律责任,仅指一种特殊意义上的广义义务,即违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。那么如此解释,是否会引起“义务”概念的混淆呢?广义之义务是为理清逻辑关系的法理上之义务,狭义之义务(法定或约定义务)是法律上之义务。在法律实践中,仅可使用狭义义务。综上,责任诸说犯了概念混乱,随意添加定语的逻辑错误。其理论本身就有在“特殊”的字眼掩护下的逻辑自盾。

其次,需要进一步怀疑诸说。“例外民事责任说”,认为行政补偿是民事责任的例外,因为不具有对行政行为的责难。此说把行政补偿放入民事责任的范围讨论,则犯了公私法混乱的错误。民事责任关系主体双方是平等主体,而行政补偿法律关系主体具有不平等性。此说可能坚持认为,当行政机关主体进入行政补偿法律关系中时,应该视其为民事主体,对等于相对人的地位。如此可以使补偿关系形成私法上的债权债务关系以适用民事法律,这样能更好地保护权利实现。然而这种看似完美的说法能否解决两个主体之间的真正平等?行政主体的力量是强大于相对人(尤其是公民个人)的。而且,行政补偿是因为公法原因而引起,理应由公法来解决(公法本身也可以私法地解决)。“中断‘社会义务面前平等原则的责任说”认为,行政主体因中断了社会义务面前平等原则而产生的补偿责任,此说给行政补偿制造了一个“违反”事由,以满足责任的第二性特征。然而,承担责任的条件是违法或违约。社会义务面前平等原则是否是法律原则尚待立法考究,即便成为法律原则,违背它则构成违法,这样与行政补偿的原因行为的合法性也会产生冲突,形成自盾。另外,假使此说成立,也能体现其不完整性。因为行政补偿的原因既包括国家公权力行为,也包括公务协助行为、还包括“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受损失”等等。而不限于是国家行使公权力而中断社会义务面前平等原则。如果是协助公务的公民自愿中断了此原则,那么国家对其的补偿还是一种责任吗?有的学者则为责任说继续寻找一个“违法”事由:“如果非要说行政主体的这种行为是合法的,那么这种合法性主要建立在行政主体单方面改变既存的法律关系和对私人合法权利侵犯的基础之上,其合法只能是形式的合法,实质上它依然是侵权行为,行政主体当然要对其侵权行为承担责任。”[13]这种说法除犯上述的不完整性错误外,还忽视行政补偿的根本原因——相对人利益的特别牺牲,这种利益的牺牲是个人利益服从公共利益的结果,个人有义务遵守此原则并有偿地(行政补偿)让渡自己的一部分权利,如果这种让渡对行政机关来说是侵权,则违背了行政补偿的本意,忽视了相对人对公共利益义务性服从与对公共利益的社会贡献。“危险责任说”其实大同于“结果责任说”。不评价行政补偿原因行为的内容,而一概追究国家责任,这似乎从相对人利益出发,实质上却不利于相对人得到合理公正的补偿。另外,由于没有考查行政补偿的原因行为,则可能不利于权力的效率运行。同时“它混淆了国家基于公共权益的需要而有目的地剥夺相对人财产权与国家行为的危险状态致人民权益受损间的差别,从而否定了行政补偿之原因行为的合理性、必要性,因而也无法解释行政补偿何以能伴随现代宪政制度的产生而得以确立的事实。”

2.法定义务与约定义务。综上所述,行政补偿的性质不是广义义务,而是一种狭义的不包括法律责任在内的义务。然而在这个义务之中,我们还需要认定行政补偿是法定的义务,还是约定的义务,还是二者兼有。我们先以最典型的土地征收补偿为例。当政府出于城市公共建设的需要依法征收一块城市居住区域的土地时,政府应告知该区居民,并制定好完整的拆迁补偿方案。居民若反对或不满意此方案,则可与政府协商。政府为什么要制定补偿方案补偿?为什么要与居民协商补偿方案?居民与政府签订的拆迁补偿协议书是一种合同,其中约定了政府与居民双方的义务,因此诸位可能会认为拆迁补偿是一种约定的义务。但是政府为什么要给予拆迁补偿?因为法律规定了政府拆迁房屋应给予居民补偿的义务,并规定了补偿的标准与程序,这种法定的义务表现在具体法律实践中的形式是签订拆迁补偿协议,而后按协议与法定程序实施补偿,亦即政府在遵守表面的拆迁补偿协议的约定义务后面是严格的法定义务的支撑。试想,如果拆迁补偿法律关系纯粹是合同关系,拆迁补偿协议与其他合同并无二致,那么拆迁补偿的随意性就大大增加,政府作为强大的行政主体就有可能利用合同的巨大自由空间滥用权力损害相对人的利益。所以依据依法行政之理,首要的就应该将行政补偿纳入法律轨道,对行政主体的补偿义务用法律加以规定,形成法定之义务。

3.义务与行为。当行政机关基于补偿之法定义务而作补偿行为,学者们在思考着补偿行为能否理解为行政补偿的性质呢?于是产生了行为说。其实笔者已经在问句中回答了问题。事物的性质即是本质属性,是最根本的东西。如果把行政行为作为行政补偿的性质,则忽视了根本性。因为我们可以追问,行政机关为什么要做出行政补偿的行为?是因为行政机关有义务补偿。静态义务性质是动态行为的支撑。当然我们仍然可以追问为什么“有义务”?但是,我们探讨其法律性质就此为止。持行为说的学者并未就此罢休,他们的观点是把行政补偿纳入具体行政行为范围进行研究。并且在具体行政行为之前加上一系列定语:“基于积极义务”、“补救性”等。姜明安教授认为,行政补偿是一种基于“积极义务”而实施的补救性行为。对于“基于‘积极义务实施的行为”和“补救性”,笔者认为,这是坚持“法定义务说”。既然是基于积极义务而为的补救(体现主动性)行为,那么就在本质上承认了行政补偿的义务性质。

对于折中说,虽然它担心行政补偿性质的完整性试图全面表述它,然正因为这种担心而没有认真考察被折中的各说的逻辑关系。这种逻辑关系,笔者已经在上一段开头阐述了

4.他之“义务”与吾之“义务”。法定义务说是笔者的立场,但在此说中有各种不同的表述,笔者对之略有看法。有学者认为行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”这种表述仅把范围限定在行政主体合法行使职权的原因基础之上,显然犯了不完整性的错误,“伴随义务”的说法则是这种错误的延伸。另外还有学者认为:“行政补偿的性质是行政主体对行政相对人遭受法定的财产损失或者人身伤亡时,应当依法予以补偿的法定义务。”[14]这虽然考虑到了行政补偿的外延的广泛性,但这反而犯了外延范围无限的错误,从而忽视了行政补偿的深层次原因——平等社会义务下特别牺牲,即使把这种原因讨论抛给了所谓的“法定”。

三、结语

笔者以法治为背景,以保障人权、约束权力,保护权利为视角,对行政补偿的性质做出以下结论:行政补偿的性质是在行政补偿法律关系中,行政机关对于行政相对人因公共利益特别牺牲个人利益而造成的损失依法给予补偿的一种法定义务。