关于职务犯罪缓刑适用的思考

李英鑫 侯 林

在当前司法实践中,职务犯罪适用缓刑产生诸多问题,受到社会广泛关注,也引起不少争议。据某基层检察院统计,2003年6月至2008年6月,该院向法院提起公诉的50名职务犯罪被告人中,被判处缓刑的多达34人,占68.7%。分析表明,近年来职务犯罪的缓刑适用率都保持了一个较高的比例,贪污贿赂、挪用公款等犯罪案件适用缓刑的比例在60%至70%之间,滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪案件的适用比例则达70%以上。

近年来职务犯罪为什么会出现如此高的缓刑率呢?笔者为此专门进行了调查分析,发现导致缓刑率过高的原因很复杂,主要有以下几个不容忽视的因素:

1.过分强调“悔罪表现”在适用缓刑中的作用。刑法第七十二条缓刑适用中“确实不致再危害社会”标准的认定是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的。在适用缓刑时,首先应当考虑的是“犯罪情节”,其次才是“悔罪表现”。但是,在司法实践中,法官对“确实不致再危害社会”的认定,往往过分强调“悔罪表现”。由于缺少客观标准,造成审判实践中宣告缓刑的随意性比较大。

2.片面认识从轻、减轻处罚的条件。查阅法院的判决书,该类犯罪被判处缓刑的理由多为被告人具有自首情节和积极退赃等,难道被告人只要具备这两个情节就必须从轻或减轻处罚吗?只要犯罪数额在5万元以下均可判处缓刑吗?法律的回答是否定的。正是由于审判活动中的认识误区,导致对职务犯罪的量刑失之于宽。

3.对司法解释的认识不尽统一。最高人民法院为了限制缓刑的滥用,曾于1996年作出了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》,其中明确规定:“国家工作人员贪污、受贿1万元以上,除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外,一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额1万元以上不满5万元,根据案件具体情况,适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的,一般不适用缓刑。”由于该司法解释系刑法修改以前颁布的,因此,对此解释是否适用于修改后的刑法认识不一,受“轻刑化”执法思想的影响,在审判实践中已较少适用此司法解释的有关规定,导致适用缓刑增多。

缓刑必须是对罪行较轻的犯罪分子予以适用,即根据犯罪数额和情节,被告人依法應被判处拘役、三年以下有期徒刑,这是适用缓刑的客观条件。此外,贪污、受贿案件的被告人是否能够如实供述自己的罪行,是判断其是否具备悔罪表现的依据;被告人应在判决前退清赃款,是考虑是否适用缓刑的必要条件。对于贪污、受贿案件的行为人,除考虑上述几个条件外,对以下几种情况,笔者认为不宜判处缓刑:

1.对于索贿造成被索贿人生活严重困难或对生活严重困难的人索贿的以及贪污国家扶贫、救灾等款物的不宜适用缓刑。前者,社会危害大,影响恶劣,罪过严重,宜重判,是被告人罪有应得的罪刑相适应的体现,若判缓刑对其惩罚太轻,起不到惩罚和教育作用。后者,对用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物据为己有,主观罪过大,造成影响恶劣,使部分受扶贫、援助者得不到及时救助,危害大,因此亦不应适用缓刑。

2.被告人应配合调查取证,如实供述,拒不供认而证据充分的,不能认定为悔罪,不宜判缓刑。被告人主动投案,如实供认自己的罪行,认定自首,亦是被告人悔罪表现的证明。经调查取证,被告人坦白交代的,也能体现其一定程度的悔罪。拒不认罪的,在证据面前仍不思悔改的,则无悔罪表现,相反体现出被告人对公诉机关的指控、法院的审判有抵触情绪,不愿认罪,更不愿悔罪,主观上不具有悔罪表现,因此不应判缓刑。

3.避重就轻假意悔罪的,不应判缓刑。一些贪污、贿赂犯罪分子比较狡猾,假意悔罪,主动交代情节轻微、数额小的犯罪事实,对数额大、情节重的拒不交代或设计掩藏、毁灭、串供,企图掩盖罪行,逃避法律的惩罚,这样的被告人主观恶性较大,判缓刑不利于对其进行改造,不能判缓刑。

4.因贪污、受贿行为受过党纪、政纪处分后,仍继续贪污、受贿的被告人不宜判缓刑。受到党纪、政纪处分后,在严厉的惩罚面前,不改过自新,继续贪污、受贿,说明国家对行为人通过纪律处分未起到应有的惩罚、教育效果,行为人未深刻反省,对社会仍存在着较大的危害性,因此应继续惩罚和教育力度,而缓刑考验不足以达到严惩、严教的效果。所以,这类案件不宜判缓刑。

笔者认为,正确掌握缓刑的度乃是控制缓刑率的关键所在。为此,应当从以下三方面解决职务犯罪缓刑适用过多过滥的问题。

1.完善立法。为改变职务犯罪适用缓刑的混乱情况,笔者以为可从三个方面完善。一是扩大侦查机关的权力。在实体权力方面,可赋予检察机关更广泛的权力,如便捷地查询公职人员银行账户和财产变动情况,有权对调查对象进行跟踪、监听等,同时允许检察机关广泛使用当前先进的技术侦查手段。二是明晰实体标准。目前职务犯罪的缓刑适用地区间差异很大,职务犯罪与普通犯罪差异很大,一重要原因是对刑法规定认识不一。为此建议刑法对缓刑的适用作出硬性规定,使标准确定化,便于办案人统一操作。三是严格透明程序。建议职务犯罪适用缓刑必须经过一定的特定程序,既然外界对此反映比较多,不妨使决定过程透明化,接受各方面的监督。

2.加强监督。检察机关的监督可从以下方面着手:一是量刑建议权,即对职务犯罪是否适宜缓刑,检察机关在起诉意见中可明示提出;二是列席审判委员会,对检察机关提起公诉的职务犯罪案件,人民法院判处缓刑或免予刑事处分时,应邀请同级检察长列席,听取检察机关意见;三是参加缓刑听证,如果人民法院对某些职务犯罪适用缓刑的案件在未定夺前举行听证活动,应邀请检察机关参加;四是提起抗诉,对人民法院适用缓刑不当的案件,检察机关要坚决提出抗诉;五是执行监督,针对缓刑罪犯的失管问题,检察机关有权力也有责任予以监督纠正。

3.优化环境。对于缓刑犯是否开除公职,笔者认为从“从严治吏”的要求和世界廉政建设的趋势看,态度不应动摇,但在我国法制尚不健全的情况下,也可退而求其次作区别对待:对于具有主观故意的职务犯罪行为,一旦触犯法网,不论是缓刑还是免予刑事处分,均应开除公职;但对于因过失触犯法律的职务犯罪分子,如果判缓刑及免予刑事处分的,可保留公职,给其改过的机会。□

(编辑/刘佳)