论股东优先购买权的适用与行使

毕京福

摘要:在股权发生赠与及强制执行中有适用股东优先购买权的空间,而在股权互易中原则上不宜适用,股权继承领域则应当根据公司章程的约定来决定是否适用。股权转让中股东优先购买权应当不允许部分行使,对于拟受让股东行使优先购买权应赋予合理的行使期间。

关键词:股东优先购买权;股权强制执行;同等条件

一、股东优先购买权概述

股东优先购买权,是指当股东对外转让其股权时,其他股东享有以同等条件优先于第三人购买该股份的权利。公司法赋予股东对转让的股份享有优先购买权的立法本意在于维护有限公司人合性的制度价值。股东通过优先购买权的行使,可以将股东以外的第三人拒绝于公司大门之外,从而维持原公司股东之间业已存在的彼此信任与合作关系,避免新股东的加入对公司内部人和环境改变,以致影响公司目的和股东对公司的期待利益。为此,各国公司法从保护有限责任公司的人合性和封闭性出发规定了内部股东在股权转让时有优先购买权,有的还将其扩大到了非上市的股份有限公司。如《日本商法典》第204条和《韩国商法》第335条就规定,公司可以章程规定,股东对外转让股份须经董事会同意,董事会不同意转让时应指定受让人,被指定的受让人享有优先购买权。

2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》在第72条和第73条对有限责任公司的股东优先购买权有简略的规定,其中第73条还增加了法院强制执行时股东优先购买权的行使方式。但是,我国公司法在对赠与、继承和拍卖等特殊转让形式中优先购买权的适用问题,转让中“同等条件”的把握,转让通知的内容、时间的确定和股东优先购买权的行使方式与时间等却付之阙如。因而,有必要对上述问题做一个整体的梳理,以期应对司法实务中股权转让亟待解决的问题。

二、股权特殊“转让”形式中的股东优先购买权的适用

一般而言,股权转让大都是有偿转让(股份的互易也应划归为有偿转让行列)。除此之外,诸如股权的赠与、继承和股权强制执行中是否适用股权的优先购买权以及如果适用又将如何适用等都是需要研究的。下文也仅就上述几种股权的特殊转让形式问题进行探讨。

一是股权赠与过程中是否适用优先购买权?通常情况下以赠与的方式转让股权在受赠人来讲是不需要支付对价的,因而不存在等价有偿时的“同等条件”因而一般不得适用优先购买权的。但是综合分析股权优先购买权设置的目的,本文认为在股权赠与的情况下也应当有优先购买权适用的必要和空间。其主要原因是,股权的优先购买权主要是维护有限责任公司内部股东之间的信任和信赖合作关系,新的股东的加入势必会打乱公司内部人和的环境,而能否继续维持股东之间的信任与合作关系存在着诸多不确定的因素;同时,在股权优先购买权的适用中《公司法》也没有对赠与作排除性的规定。不过,在适用股权优先购买权时,应当由当事人协商或由相应的评估机构就拟转让的股权作价评估,然后由获得优先购买权的股东支付相应的对价给赠与股东,赠与股东再将股权转让的对价转让给受赠人即可。而如果所有拟受让的股东没有主张优先购买权或者不能支付相应的对价,则受让人可以继受该份股权成为公司的股东。

二是在继承的情况下股权优先购买权能否适用?按照一般法理特别是股权的性质来说,股权的继承是允许的。股权的继承实质的法律效果是死亡股东股权的转让,但是,其同样面临一个涉他利益问题,即公司利益与其他股东利益以及被继承人期待等问题。同时这种股权继承客观上也可能会产生一系列消极的后果,如原有股东与继承人在志趣上不容、多个继承人联合操纵公司等。此时,对股权的继承有限定之必要。按照我国《公司法》第76条的规定,“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”因此,根据该条的立法精神本文认为应当根据公司章程相关规定来认定其他股东是否有权行使优先购买权。当然,此时继承人可继承其他股东因行使优先购买权为此支付的转让对价。

三是对于股份互易从本质上说,也是一种等价的有偿交换,只是交换的方式特殊,不是金钱与股份而是股份与股份,在互易的对价中不仅包含了可由金钱衡量的价值因素,还包含了一些金钱无法衡量的因素。因此,尽管理论上可以适用优先购买权,但在实际操作中,由于受到“同等条件”的限制,除非互易股份为可替代物,优先权股东也能提供,否则因不具备同等条件股东优先购买权将无法实现。

四是股权在强制执行时能否适用股权优先购买权?根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条第2款的规定和《公司法》第73条的规定,股权正常转让和执行中股东的优先购买权都应当保护,但是对于以拍卖方式强制执行股权时,其他股东能否行使以及具体如何行使优先购买权始终存在较大争议。

股东优先购买权强调在同等条件下股东较非股东优先购买,而在强制拍卖程序中,体现的是价高者得的原则,这明显存在冲突,这一冲突的存在也是有些人对拍卖程序中股东优先购买权持否定态度的原因之一。其中有观点认为拍卖方式具有较强的公示性,第三人不需知道拍卖的标的物是否有权利负担,拍卖以“价高者得”为原则,无“同等条件”,如允许存在优先购买权,会构成对拍卖基础规则的破坏,使其他竞买人失去参加经脉的意义。因此拍卖时不应当允许适用优先购买权。但股东优先购买权属于公司法所规定的实体权利,而拍卖究其本质来说是一种特殊的买卖方式,属于一种程序性的权利,并非更优越的优先权,其本身也不能决定优先购买权能否行使;况且,股东优先购买权还承担着维护有限责任公司股东人和性和信赖合作关系的使命,因此,拍卖被执行股权时应保证股东的优先购买权。

三、股权转让中“同等条件”的认定与判断

按照我国《公司法》第72条和第73条的规定,股东向股东以外的第三人转让其股份时,其他股东在同等条件下享有优先购买权。依该规定,其他股东行使优先权,应遵从股东向股东以外第三人转让股份的条件,“同等条件”是其他股东得以行使优先购买权的实质性要求。

而如何合理确定股权转让中的“同等条件”也是司法实践中的一大难题。实践中,对“同等条件”的确定标准也存有争议。实践中大部分学者主张以转让方与第三人订立的转让协议中规定的条件为“同等条件”。从股权转让合同的必备要件看,协议中的至少应有以下几项:转让股份的数量;转让股份的价格;股权转让的履行期限;付款的时间和方式,包括现金支付、实物资产支付、股权的置换等。因此,其他股东行使优先权的同等条件应符合协议的上述要求。

股份转让数量、价格、履行期限、付款方式作为转让协议的必备条件,每一项内容对当事人都影响巨大,任一必备条件的改变,都是对协议内容的修改,可能导致转让交易的失败。就转让的数量而言,影响受让人受让股份后对公司控制利益、经济利益的大小;就转让价格而言,更是双方利益的核心,而价格的决定除公司的净资产因素外,转让数量也是考虑转让价格的重要因素之一。与此同时,合同履行的期限与付款方式,对交易成功与否同样不可忽视。一次性付款还是分3年付款,其风险大小当然不同;用现金支付对价还是实物资产支付股权转让款、或者用股权置换股权等方式履行。因此,对转让合同履行方式、期限的改变,同样是对协议内容的实质修改,同样可能使交易流产。因此,合同每一必备条件的遵守,也是股东优先权行使的基本条件。对于同等条件的具体内涵,如果公司章程没有予以明确约定,那么,同等条件应认定为转让方与受让方在转让合同中约定的转让条件,其他股东行使优先购买权应以此条件为优先受让的前提条件。

但需注意的是,法律规定“同等条件”的目的在于限制权利人滥用优先购买权,保护转让股东和第三人的合法权益。同时,也应当防止转让股东与第三人滥用所谓的“同等条件”,虚抬转让价格造成其他股东无力购买只得放弃优先购买权的情况。

四、股东优先购买权的行使

股东行使优先购买权主要包括两方面的内容,一是股东行使优先购买权的期限;二是股东能否部分行使优先购买权。我国《公司法》除了第73条规定了强制执行程序中股东优先购买权的行使期间为20天外,对于正常转让中的股东优先购买权的行使期间并未规定。而《公司法》第72条第2款规定的“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。”的规定仅仅是股东股权转让同意权及同意权是否行使的期间和效果。其与第72条第3款所规定的股东优先购买权应为相互独立的两个权利,并且两个权利的设置在时间上存在先后顺序。因而在同意权行使期间的30天后应当赋予在同等条件下拟受让股东行使优先购买权合理的行使期间。我们可以借鉴房屋租赁中承租人的优先购买权制度所规定的时间,具体的时间可以根据股权的复杂程度,由法官裁定,但一般以3个月为宜。

对于股东能否部分行使优先购买权,股东对外转让股份,其他股东是否可以部分形式优先购买权的问题,我国公司法没有明确的规定,理论上也存在两种截然相反的观点。对于其他股东能否部分行使优先购买权问题,笔者持反对观点。一是维护有限公司的人合性是优先权制度的立法目的,部分行使优先权与立法目的不符。股东部分行使优先权的目的在于获得公司的控制权,实现或保持对公司的控制权,而不是为了维护公司的人合性。具体而言,部分优先权行使除了满足股东控制公司的目的之外,对公司的人合性没有任何的贡献。因为剩余的股权可能继续由第三人取得,第三人仍可能成为公司新的股东,导致公司内部成员的变化。二是部分行使优先权违反“同等条件”行使的优先权的规定。依据我国《合同法》第30条的规定,承诺的内容应当与要约的内容一致;受要约人对合同内容作出实质性变更的,视为新要约。而有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等等变更,都是对要约内容的实质性变更。股权转让计划或协议通知其他股东,实质上对其他股东形成而言,是一个明确、具体的股份转让要约,其只有按照转让协议的条件承诺,才能够与转让股东形成新的股权转让协议行使优先权。对于转让股权的数量、价格、履行期限与方式等内容的改变,构成对转让计划或转让协议的实质性改变,也就不构成法律规定的同等条件。而部分行使优先购买权,实质上就是在“不同等的条件下”实现优先购买权,这与优先购买权行使条件的立法基础相悖。三是部分行使优先权是对股权转让的不合理限制,实质上限制了转让股东的意志。基于上述理由,本文认为股东优先购买权不得部分行使,除非转让股东与受让人同意。

参考文献:

1、(日)末永敏和著;金洪玉译.现代日本公司法[M].人民法院出版社,2000.

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(作者单位:德州学院政法系)