ＷＴＯ争端解决机制中“交叉报复”制度相关问题探究

刘曦炜

摘要 WTO争端解端解决机制成功的引入了国际法上的报复机制，并作为一种非自愿执行的方法，使拒不执行已经生效的建议或裁决的败诉方失去某些贸易利益。也就是说，在穷尽所有的争端解决程序之后，败诉方在合理期限内仍然拒绝履行DSB的裁决，起诉方可以借助于WTO的强制执行机制进行救济，而强制执行机制的中心环节就是报复机制。交叉报复机制则是该报复机制中的一大特色。

关键词 贸易报复 交叉报复

中图分类号：F996．1文献标识码：A

一、WTO争端解决规则中交叉报复机制的相关规定

《关于争端解决规则与程序的谅解》22．3条详细规定了交叉报复的实施过程，总结这些条文以及《关于争端解决规则与程序的谅解》22条的其他规定，我们可以获得这样几个信息：

（一）交叉报复适用的条件。

根据DSU第22．2条规定，若在按照上述第二十一条第3款所确定的合理期限内，有关成员不能使与有关协议不一致的某项措施与之相符合，或者不能履行各项建议和裁决，则该成员一经请求，即应在该合理的时间期限届满前与已经援引争端解决程序的当事方开始谈判，以求得双方都能接受的赔偿办法。若在该合理的时间期限届满后的20天内，仍未达成令人满意的赔偿协议，已经援引争端解决程序的当事方可以请求DSB授权中止适用该有关成员对各有关协议的减让或其他义务。上述规定确定了受害成员国请求行使报复权利的基本先决条件：（1）专家组已经认定一成员国没有履行相关的WTO协定，并造成其他成员国的利益丧失或者减损。（2）违反协定的成员国没有在合理的期限内执行争端解决机构的建议和裁定。（3）在合理期限届满前进入了谈判程序。（4） 争端的当事国在合理期限届满后的20天内仍然没有达成让双方都满意的补偿办法。

（二）交叉报复使用的形式。

根据《关于争端解决规则与程序的谅解》22．3条，WTO贸易报复的形式共有三种，分别是并行报复，跨部门报复，跨协议报复，后两者一般统称为交叉报复。

跨部门报复：如果中止同一部门的减让义务或其它义务难以实行的话，该当事方可以谋求中止同一协议中其他部门的减让或其他义务。例如：对方违反的是《农产品协议》中有关市场准入的规定，而拟采取措施的成员方在该部分没有相应的承诺，则他可以谋求中止其他在《农产品协议》中有关出口补贴减让方面承诺的义务。

跨协议报复：如果当事方认为中止涉及同一协议其他部门中的减让或其他义务不是切实可行的，并且情况已经十分严重，则它可以以中止另一有关协议中的减让或其他义务。例如对方违反的是《农产品协议》的规定，而采取措施的当事方可以谋求中止其在《纺织品与服装协议》中的承诺义务。豍

同时，22．3条的f段和g段分别对部门和协议作了相关定义，非常明确，在此不详述了。

二、交叉报复相关争议探讨

《关于争端解决规则与程序的谅解》22条虽然对贸易报复制度尤其是交叉报复作出了比较详细的规定，但正如前文所述，多方博弈的WTO协定，在措辞上难免模糊不清，因此许多条款在具体的细节问题上引发了多方的争议。

（一）对于报复措施的审查权限问题。

《关于争端解决规则与程序的谅解》22．3条这样规定：若该当事方认为中止相同部门的减让或其他各项义务并不切实可行或有效，则它可以设法中止同一协议项下其他部门的减让或其他各项义务；若该当事方认为中止同一协议项下其他部门的减让或其他义务并不切实可行或有效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的减让或其他各项义务。

很显然，判断“切实可行或有效”“情况十分严重”是成立交叉报复的前提，那么谁来判断呢，从字面意思中我们似乎可以看到，《关于争端解决规则与程序的谅解》把这一判断的权利交给了当事方，但这又有些不合逻辑，胜诉方采取报复措施的形式若是由其自己来判断，必然会引起败诉方的争议，而且交叉报复措施的实施还必须得到专家组的授权，如果让胜诉方自己判断，专家组的授权意义有何在呢？

在欧盟-香蕉案III中，厄瓜多尔就提出了类似的请求，他们认为，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》22．3条的内涵，受害国拥有判断“切实可行或有效”“情况十分严重”的特权（prerogative），从而可以寻求交叉报复措施。豎最终，专家组否定了这种说法，并认为，该项判断的权利是归属于专家组的，而受害国所拥有的权利仅仅是初步判断，即如果受害国认为有以上的情形发生，那么，他可以诉请专家组，并向专家组提供相应理由，但不必承担举证责任。总结起来，专家组的理由如下：（1） 《关于争端解决规则与程序的谅解》22．7条赋予了专家组或上诉机构对22．3条实施程序和原则审查的权利，这一权利囊括了22．3条所有的范畴。豏 （2）既然专家组由授权实施报复措施的权利，那么他就有权来判断是否构成交叉报复的条件，因为整个《关于争端解决规则与程序的谅解》22．3条的审查体系是完整的不能割裂豐（3）专家组对于《关于争端解决规则与程序的谅解》22条的审查不仅仅是程序上的，还应该包括实施的原则，这其中就包括了对于交叉报复的判断豑（4）22．6条非常明确地赋予了专家组该项权利豒（5）从22．3条a款到e款整体来看，专家组的审查权限应该是非常广泛的（broadly judge）。

通过这一案例，我们可以得出结论，判断是否存在“切实可行或有效”“情况十分严重”的情形时，专家组是有绝对的权力的。

（二）“不切实可行或有效”的解释。

无论是在跨部门报复还是在跨协议报复中，“不切实可行或有效”标准都是实施交叉报复的关键前提，但“可行与有效”却确并没有一个非常明确的标准，同样，在欧盟-香蕉案III中，专家组和上诉机构对此作出了解释

所谓“可行”： 就是指可以“应用于实践的方法，同时可以产生预期的效果”反之，即为不可行。（"available or useful in practice; able to be used" or "inclined or suited to action as opposed to speculation etc．"）举一个简单的例子，加害国在服务贸易的一个部门项下采取了违反WTO协定的措施，而对于受害国来说，这个部门确没有列入本国的承诺表中，因此无法实施并行报复，这就是“不可行”

所谓“有效”：就是指能“产生预期效果和影响，并对加害国的贸易产生了一定的作用”豖("powerful in effect"， "making a strong impression"， "having an effect or result")，针对本案，厄瓜多尔的初级产品和投资产品主要依靠进口，同时，从欧盟的进口量占到了进口总额的85%，如果实施平行报复，反而会对厄瓜多尔本国的贸易产生影响，对欧盟的影响确微乎其微，因此实施平行报复即为“不可行”。

在判断这两个问题时，我们还应该注意到三个细节问题：（1）在报复实施的过程中，受害国虽然得到授权报复，但是报复行为毕竟会对贸易产生影响，因此，判断过程中，应该充分顾及到受害国的利益，如果平行报复对受害国会造成很大伤害，就可应该认定为不“可行或有效”这就是“危害最小化”原则（least harmful）。（2）实施交叉报复的宗旨是在于使加害国的贸易措施符合WTO的规则，这才是实施报复的最终目标，因此在判断过程中应充分考虑这一宗旨。（3）对于“不切实可行或有效”的判断毕竟是从一个消极的角度，因此针对不同的案情应该做出适当的判断。

（三）“相当”（equivalent）的具体含义。

执行报复措施时，《关于争端解决规则与程序的谅解》22．4条规定，授权的中止减让或其他义务的程度应相当于利益丧失或减损的程度，如何判断“相当”的程度就成了执行报复措施的关键。

根据相关WTO的案例，考察“相当”标准的时候，一般采取两个步骤，首先，分别考察加害国尚未改正，将要继续实施的违反WTO协定的措施对受害国可能造成的影响和授权报复措施对加害国造成的影响，然后在比较两个措施对贸易影响的程度是否相一致。（18）这就是“损害相当”的方法（equality-of-harm），这里要注意的是，对加害国贸易措施的考察没有溯及力。

在运用“损害相当”方法确定贸易报复的程度的过程中，可以采取四个步骤：

1．设想一个“反事实”（counterfactual）：在逻辑学中，“反事实”指“在不同条件下有可能发生但违反现存事实的情况”。运用到“损害相当”方法中，仲裁员在确定违反WTO措施所造成的损害时，应该首先设想，如果不存在这些违法措施，即所有措施均为合法，那么贸易情形将会如何。在欧盟-荷尔蒙牛肉案中，专家组在计算欧盟限制措施所产生的影响时就比较了采取限制措施与不采取限制措施时，牛肉的出口量分别为多少，一次来计算，因为欧盟的限制措施，给牛肉贸易带来的损害。

2．计算违法贸易措施所造成的损害结果的量：对于损害结果的考察涉及到方方面面，诸如受害国贸易利润的损失，市场份额的下降，失业率，社会保险的支出等等，但是，在欧盟-香蕉案III中，专家组采用的是“受阻碍的贸易量“标准，该标准仅考察违法措施对多边贸易额的影响，其他因素则不计入在内。在US-1916 Act (DS136/DS162)一案中，专家组则采用了“预期专利费”标准，即通过考察专利权人本应获得的专利费用和实际收取的专利费用，来确定损害的结果。可见，对于损害量的确定并没有一个统一的标准，虽然“受阻碍的贸易量“标准比较常用，但也不排除其他标准的适用。

3．确定受损结果的考虑范围：违反措施所造成的损害结果设计众多领域和国家，但最终被计入损失的范围则必须明确。U．S．-Byrd Amendment一案中，专家组指出，损害结果的考虑必须固定在当事国之间，纵容一国的违法措施可能会对多边贸易产生影响，但具体案件中，只能对当事国的受损情况进行考察。同时对于以下的损害结果不能认定：a 没有达到足够的量的标准 b 不是加害国造成的 c 不可能发生的或者是不合理的 d 由受害国自身的原因造成的。

4．实践的操作：在实际的计算过程中，还必须建立相应的计算标准和数学模型，并且要符合经济规律。豗

这四个步骤的有机结合最终构成了“损害相当”方法，为确定贸易报复的程度提供的量化标准，从而在一定程度上解决了“相当”（equivalent）模糊含义所带来的不利影响。

三 对交叉报复制度的建议

针对现行的交叉报复制度乃至贸易报复制度的不足，《关于争端解决规则与程序的谅解》可以做出以下一些修改：

1．加入追溯救济制度：现阶段，贸易发展的根本就是维护整个贸易制度的完整，很多国家对报复制度不屑一顾就是因为报复无溯及力，适当考虑溯及力的问题也许可以使那些实施违法措施的国家付出更多的代价，从而在实施这些措施之前就能做出一个衡量。

2．建立集体报复制度：发展中国家对发达国家的报复往往起不到应有的效果，集体报复机制的建立可以促使发展中国家联合起来，对抗发达国家，这对现阶段稳定贸易秩序也许是有益的。

3．反向报复机制：这是一个比较大胆的设想，既然现有的交叉报复制度本质上是对贸易制度的一种阻碍，那么我们为什么不换位思考一下，由中止承诺和减让义务变为进一步扩大承诺和减让义务。实施报复措施之时，不是由受害国作出中止行为，而是要求加害国在一定时间，一定范围，一定程度之内，对受害国扩大承诺范围和加大减让的标准，让受害国获得更多的利益，以此补偿先前的损失，这样做既能对加害的不法行为起到一定的惩罚作用而且还可以促进两国贸易的发展，何乐而不为呢？

（作者单位：华东政法大学国际法系国际经济法专业）

注释：

①杨荣珍主编．世界贸易组织规则精解．人民出版社，第402页．

②EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P10 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

③EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P11 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

④Decision of the Arbitrators in the US/EC Bananas III arbitration， paras． 3．4．-3．7．

⑤Decision of the Arbitrators in the US/EC Bananas III arbitration， paras． 3．4．-3．7．

⑥EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P12(WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑦EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P13 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑧EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P17 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑨EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P17 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑩Thomas Sebastian ， WORLD TRADE ORGANIZATION REMEDIES AND THE ASSESSMENT OF PROPORTIONALITY: EQUIVALENCE AND APPROPRIATENESS P7-P11(Harvard International Law Journal ， Summer， 2007)．