中国传统法文化对法治的影响

胡　静

摘要：在漫长的历史进程中，中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的法律精神品格和制度特征，从而成为区别于其他法律传统并在世界法律文化之林中独树一帜的法律系统。即“中华法系”。因此，概括地总结中国传统法律文化的形式特征和价值取向，考察中国传统法律文化在急剧变革的近现代中国社会所遇到的挑战和命运，进而揭示传统中国法文化的转型与发展趋势，应当成为中国传统法律文化研究的基本任务。20世纪是中国试图重建一个全新的法律秩序的世纪。自晚清“新政”改革傳统法制引进西方法律制度以来，近百年的中国“法治”建设历程可谓艰难曲折。本文从文化入手，通过对文化、中国传统法文化的递进式的分析。进而揭示了中国传统法文化对法治建设的积极影响和消极影响。

关键字：文化：中国传统法文化：权利；道德

一、中国传统法文化概述

文化有狭义和广义之分。狭义的文化指文学艺术；广义的文化指除过政治、经济以外的一切社会生活。这种广义的文化包括三个层次：最高层次是哲学、宗教，这是社会的最高指导思想：第二个层次是文学、艺术、科学、技术等等，它受哲学、宗教的指导，同时也是哲学的基础和表现：第三个层次是社会心理，其中包括风俗习惯和一般人的思想意识。

中国传统法文化是在中国古代典型的农业文明基础上形成的。先秦时期是中国传统法文化的形成时期，秦、汉、唐宋、明清是中国传统法文化的流变时期。中国传统法文化的内在特质是：天下本位、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、中庸主义、礼治主义六个方面。

中国传统法文化的表现形式是德主刑辅、诸法合体；其价值取向是和谐无讼；其特质是伦理法：立法的道德化、司法的道德化以及实现法律价值手段的道德化。当前我国存在的法的合法性问题，其原因是多方面的。但其重要原因之一是，在我国法制进程中，现代法制观念与传统法文化的关系问题没有根本解决。虽然，中国传统法文化在西方法文化的冲击下早已解体，但仍以其独有的伦理型特点为今天的世界所关注。忽视这点是不现实的。

二、我国传统法文化对法治的积极影响

1.和谐——道德化的利益关系

和谐一直是中国传统法文化的价值取向，它表现为中国古人对法的绝对超越指向。从法伦理的角度看，“和谐”实际上是道德化的利益关系。这个判断来源于人的二重性这一客观事实。人既是社会的存在，又是个体的存在。人的这种社会存在和个体存在，在实践中表现为人不断自我肯定和否定的一个矛盾运动过程。正是人的存在和发展的社会必然性导致个人需要与社会需要和他人需要之间的矛盾。从根本上说，个人需要的产生、满足和发展即个人利益的实现，归根到底是由全体社会成员劳动所构成的社会总体活动的水平所决定的。个人利益与社会利益之间总是存在着矛盾的，要解决这个矛盾，维护社会稳定，就需要人不断扬弃自身需要以达到与社会利益的一致。只有这样才能使复杂的利益关系保持在一个有秩序的范围内。所以，和谐实质上是道德化的利益关系，它是人们在社会关系中的理性表达，是人们在现实利益关系中“应该如何”的性质，是内在于法律的道德理念，它是善的，是美好的。是法所应该有的样子。

2.权力道德——法律化的利益关系

权力道德是指在权力运作和行使过程中所产生的道德意识、道德规范以及道德行为实际的总和。实际上，与西方国家的政治制度相比，中国早期政权更重视为政者的德行。在中国古代法律中，对官僚贵族始终给予严格的制约和约束，这是传统法文化中权力道德法律化的重要表现。儒家德治思想首先要求权力阶层的道德资质，如宽、惠、爱人等，并将这些作为选任、考核和监察官吏的法律标准。汉代以后，儒家德治的思想体系一直为历代统治者所尊奉和践行。可以说，权力阶层的道德素养在整个道德体系中居于表率和主导地位。对整个社会的道德风范起着导向作用，决定着整个社会法律道德体系的充分建立。法律公正的实现，不仅要求立法制定者有德性，使法成为良法，而且在一定程度上取决于执法者的道德能力。执法者在执法过程中道德水平的低下较之法自身的不完善性，其后果要严重得多，因为它直接影响执法机关的形象和法律权威。从历史上看，尽管道德的内涵、本质会随着时代的变化而发生根本性的变化，但中国古代对权力道德法律化的这种影响会因其历史的合理性而具有超时代性。因此，把伦理道德中的良心引入到法律中，可以引发司法领域的变革，即法官在审判被告之前，必须先审判自己。

3.“亲亲相隐”——人伦化的法律关系

“亲亲相隐”体现了对人性的呵护、关怀和热爱。“亲亲相隐”是建立在儒家人性善的基础上的。人为了满足自己的本能欲望，都具有一种趋利避害的本能，选择什么手段来趋利避害，这既是一个现实的问题，也是一个对人性估计的问题。西方人假设“人性恶”。人生来即带有原罪，“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的。”终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。而在中国尤其是儒家学者看来，人性是善的，只要主体能够对自我本性进行反省和扩充，存心养性就可实现自我。所以，中国传统法律，尤其是刑法对人性的关怀，也体现在对个人功利本能的尊重上。此外，亲亲相隐还体现了“法律不强人所难”的设计理念。“法律不强人所难”这一古老的格言，要求我们关注：当法律和人伦关系发生冲突时，法律应当在多大程度上包容基于人性而生的人伦关系。它提醒我们：如果法律强制人们为不可为之事，那必然导致法律规定的虚置现象。

三、我国传统文化对法治的消极影响

1.权利意识淡漠

礼法合一与等级特权的法律文化抑制了人们的权利意识。引经入律、礼法结合是我国传统法文化的特征之一。统治阶级为了维护社会秩序，寻找一种调整社会关系的最佳方法，从春秋战国开始，经历了一个从“礼法之争”到“礼法合一”的过程。礼法的融合奠定了中国传统法律文化的基本形象。按照这种思想，法与礼互为表里。凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼充分反映了建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会伦理秩序体系，体现出极强的义务本位性，使中国古代的法律漠视个人的权利和价值，人们的权利意识受到压抑。

知足忍让与和谐无讼的法律文化冲淡了人们的权利意识。儒家极力提倡知足忍让，其初衷是劝导人们重视内心修养，在与人发生关系时尽量避免纠纷，从而维持内心的平静，保持人际关系的和谐。但是，知足往往导致欲望受到抑制，安于现状；忍让的背后常常是逆来顺受，是非不清。这类价值趋向与权利意识是相冲突的。另外，以“天人合一”为哲学基础的

中国传统文化，也把追求秩序和谐作为理想，强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐，社会交往讲究的是和解精神与协调一致。在传统社会里，诉讼是道德败坏的表现。在许多堅持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不齿。甚至古人在说到诉讼行为或参加者时，常常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词，以示鄙弃。在司法审判中，司法官除了使用刑罚手段外，也极力运用调处手段来达到审判的目的。人们憧憬“和谐”，讲求“无讼”，这作为一种道德理想，还是值得称颂的，但过度地不分条件、状况、场合滥用，势必以情代法、以情枉法，使人情伦理秩序代替法律秩序。给法治建设带来负面影响。

2.法律工具主义观的继续流传

中国经历了两千多年的封建历史，封建法律文化中突出表现了法律镇压百姓的工具性。如汉郑昌日：“立法明刑者，非以为治救衰乱之起也。”“法即刑”，法代表赤裸裸的暴力，突出的是强制性和惩罚性。法的这种“工具性”自然引起习惯生活在以宗法血缘为基础的，温情浓郁的伦理道德之中的中国民众对法律的排斥、厌恶和惧怕，法在人们心中便成为凶神、猛兽。中国百姓也就养成了不善于也不愿意用法律来解决问题的习惯。新中国成立后，法学界在研究马克思的法律理论观时，强调了马克思关于法律的工具性的思想，但忽视了马克思呼唤的法的价值，如理性价值、人民自由价值等观念。这样便把马克思论述中关于法律工具性的内容推到了极端。在法律文化上曾一度表现为：过分强调公民义务，忽略公民权利。只注重义务的履行，要求个人无条件地服从国家、集体，个人利益经常得不到保护，并受到侵害。

总之，现代法治理念与中国传统的政治文化和法律文化在一系列基本问题上，即“权力至上”与“法律至上”、儒家伦理的特殊性精神与法律的平等和普遍性原则、法家的法律的工具性取向与现代法治的人权和自由原则等三大基本点上，都是互不相容的。这种不兼容也正是百年中国法治建设进程艰难曲折、遭遇到那么多阻力的一个主要原因。但是，传统政治文化和法律文化对现代法治理念的排拒，并不足以构成我们拒绝、不接受或故意拖延将现代法治理念及相应制度安排移植入中国的理由。在中国的现代化建设以加速度发展、市场经济体制逐步建立、社会利益日趋多元和中国经济即将全面纳入世界秩序的今天，法治、民主、宪政，自由、平等和人权等人类的共同价值，也已成为我们民族的历史选择。