新《律师法》实施后的侦查阶段律师会见权问题

薛俊卫　于　飞

摘要：2008年6月1日。新增、修订条款多达40余条的新《律师法》第33条规定是一大亮点，着重解决“会见难”等长期存在于律师界的“老大难”问题。自新法实施以来，“会见难”等问题仍时有浮出水面，可见新《律师法》并未彻底解决固有问题。本文通过总结新《律师法》关于律师会见权的改进，结合实施后的现有效果，找出其中存在的问题，并分析这些问题背后的原因，相应地提出有关措施。希望能对完善立法和司法有所帮助。

关键词：律师法；会见权；改进；问题；回应

中图分类号：D920.9文献标志码：A文章编号：1002-2589(2009)06-0089-03

一、新《律师法》对会见权的改进

律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，这项权利是律师在刑事诉讼活动中的一项极为重要的权利，是律师参与刑事诉讼，行使辩护权的重要内容。通过会见，律师了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有关案情，听取犯罪嫌疑人或者被告人对指控罪名的意见和辩解理由，从而能更好地为犯罪嫌疑人提供法律帮助，更好地为犯罪嫌疑人、被告人辩护。这项权利不仅在众多法治国家得到普遍承认，而且已经被国际刑事司法准则所确认。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“对判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地享受以下的最低限度的保证：……(乙)有相当的时间和便利准备他的辩护，并与他自己选择的律师联络……。”联合国人权事务委员会指出：“足够”的时间取决于个案的具体情况；“便利”必须包括获取被告人准备其案件所需要的文件和其他证据，同时有机会聘请辩护律师并与其交流。《儿童权利公约》第40条第2款也规定，所有被指称或者指控触犯刑法的儿童至少应得到下列保证：迅速直接地被告知其被控罪名。适当时应通过其父母或者法定监护人告知，并获得准备和提出辩护所需的法律或其他适当协助。为了落实国际公约的这些要求，联合国在一系列规范性文件中都对律师与犯罪嫌疑人的会见权作出了明确规定，1998年12月9日联合国大会批准的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第15条规定：“被拘捕人或者被监禁人与外界的联络，特别是与其家属或者律师的联络，不应当被拒绝数日以上。”第18条规定：(1)被拘捕人或者被监禁人应当有权与其法律顾问进行磋商。(2)被拘捕人或被监禁人应当被准许有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。(3)被拘捕人或者被监禁人在不被拖延、不受检查和完全保密的条件下接受法律顾问的会见以及与其进行磋商和联络的权利，不得被中止或者限制，但在法律或合法条例特别规定的例外情况下，司法当局或者其他当局基于维护安全和良好秩序认为确有必要时，不在此限。(4)被拘捕人或者被监禁人与其法律顾问的会谈，可以在执法官员的视线以内，但听力范围以外进行。(5)本原则所述被拘捕人或者被监禁人与其法律顾问之间的联络不得被用作不利于被拘捕人或者被监禁人的证据，除非这种联络与继续进行的或者图谋进行的犯罪有关。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》也规定，各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下最迟不得超过自逮捕或拘留之时起48小时；遭逮捕、拘留、监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，好不迟延地，在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

从以上规定中，我们至少得到如下信息：(1)律师在案件侦查阶段有会见犯罪嫌疑人的权利，这种权利是法律赋予的；(2)第一次会见交流的时间按最迟不得晚于犯罪嫌疑人被拘捕后的48小时；(3)律师会见犯罪嫌疑人应该有充分的时间和条件，不受人为的阻碍和限制；(4)律师会见犯罪嫌疑人时的会谈场所可视不可听，会谈内容保密且不被作为不利于犯罪嫌疑人的证据。

鉴于上述规定，我国新《律师法》对律师会见权做了修订，主要表现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人。不被监听。”本规定笔者认为明确了以下诸点：

(1)会见时间。新《律师法》将《刑事诉讼法》第96条规定的“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”中的“后”字删除，使律师会见犯罪嫌疑人和介入刑事诉讼的时间更加明确。

(2)会见手续。新《律师法》明确规定律师会见犯罪嫌疑人时只需要“三证”，即一个证件律师执业证书，两份文书律膊务所证明和委托书或者法律援助公函。取消了经有关部门批准的字样，减少了审批门槛。

(3)会见权性质。新《律师法》将原来《律师法》中规定的可以会见改为有权会见，从而明确了会见权为律师一项权利。

(4)会见程序。新《律师法》规定，律师会见仅需“三证”，无需其他手续和安排，在一定程度上解决了不予安排和对会见次数讨价的尴尬。

(5)会见内容。新《律师法》规定律师“有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”，这是对《刑事诉讼法》第96条规定的进一步明确和强调，有利于律师会见犯罪嫌疑人直接进入正题。

(6)会见方式。新《律师法》规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，准确地说应是可监不可听，第一次明确地提出保密会谈内容，这一规定对于保障犯罪嫌疑人的合法权利将起到不可磨灭的作用。

二、新《律师法》实施后各方反映和出现的问题

新《律师法》一出台就面临学界、律师界和检方的高度注意，评论褒贬不一，归纳起来，其中对会见权质疑观点主要有以下方面：

(一)对立法模式的质疑

新《律师法》对律师会见权等问题的规定，完全突破了现行《刑事诉讼法》的现有规定，二者在条文规范上出现了不一致。由于《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法，在现行《刑事诉讼法》未经修订、仍然有效的情况下，新《律师法》在2008年6月1日实施，两大法律条文规范上的不一致，将可能引发刑事诉讼法律程序上的直接冲突，侦查机关以此冲突为理由拒绝律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人。对此，主要有三种观点：

(1)否认二者冲突。认为几部不同的法律，在规范统一问题时，因为角度不同，用语可以不同。对于二者文字表述不一致的地方，不可简单地认为是相互冲突或者抵触。

(2)效力位阶不可同日而语。《刑事诉讼法》是由人大制定，而《律师法》是由人大常委会制定，《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》，因此《律师法》与《刑事诉讼法》相抵触的内容不能实行。

(3)承认二者有冲突，但否认《刑事诉讼法》的效力高于

《律师法》，认为二者效力一样，理由是我国《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次上的区别，没有基本法律与一般法律之分。按照这一观点，二者应该按照“新法优于旧法”的原则处理。

(二)关于新《律师法》中会见权实际操作中出现的问题

(1)新《律师法》规定会见不受监视，但如果会见后侦查机关再讯问犯罪嫌疑人或者律师要将会见时的谈话内容复印给侦查机关备案，这样的话，会见权和不受监听就是形同虚设。律师在会见犯罪嫌疑人后，发现其翻供或者证人翻供，是否需要及时与侦查机关交换意见。

(2)新《律师法》有关会见权的规定与《刑事诉讼法》的规定相悖，很多侦查人员以《刑事诉讼法》未规定为由，拒不履行《律师法》规定。

(3)新《律师法》虽然规定了律师会见犯罪嫌疑人的大体时间，但是关于初次会见的时间未做规定，即在侦查机关讯问或对犯罪嫌疑人采取强制措施多久后，律师才可以会见。关于会见次数新《律师法》也未做规定。

(4)侦查讯问与律师会见时间冲突的问题。《刑事诉讼法》规定讯问犯罪嫌疑人时间最长不得超过12小时，由于律师的会见，侦查机关的讯问时间如何保证，能否顺延。

(5)律师单独会见犯罪嫌疑人的安全问题。由于侦查机关不再派人在场，如出现伤害律师、逃跑、自杀、自残，安全责任由谁来承担。

e6)新《律师法》中规定律师可以仅凭“三证”，无需司法机关批准即可会见嫌疑人，此处规定过于简单。因为律师去见当事人时，看守所人员完全可以以犯罪嫌疑人被侦查机关带走讯问为由拒绝，若侦查机关借故以种种理由不准许律师和犯罪嫌疑人见面，律师将如何维护自己的权益。

(三)新《律师法》实施后对侦查工作的影响

新《律师法》实施以来，“会见难”问题仍未得到彻底解决，侦查机关也有自己的说法：

(1)打乱了侦查部门的讯问节奏和讯问效果。律师在侦查阶段可以在无固定时间、无固定次数限制的情况下会见犯罪嫌疑人，这样做的结果是侦查部门的讯问节奏和讯问效果被打乱，讯问难度增加。

(2)犯罪嫌疑人的对抗心理增强。

(3)言词证据受到挑战，增加了不稳定性。在没有固定会见时间、会见次数和不受监听的前提下，犯罪嫌疑人会更加明确哪些内容应该交待和哪些措辞应该怎样使用，即使已经供认过的事实也有可能随时翻供，造成言词证据反复现象。

三、笔者对上述问题的回应

对于上文中出现的问题，笔者以粗浅之见尝试予以分析和提出建议。

(一)关于立法模式的批判

(1)认为新《律师法》和《刑事诉讼法》之间没有冲突的观点站不住脚。此次修改的《律师法》与《刑事诉讼法》之间的冲突是客观存在的，仅仅以立法精神和方向一致即否认冲突，违背科学精神。

(2)第二种观点和第三种观点中，笔者认为，两部法律在效力位阶上的差异是存在的，从法理上讲，决定一部法律之位阶的主要是其规范内容的重要性，《刑事诉讼法》素有“小宪法”之称，所规定的是公民的基本人权，而《律师法》仅是一部行业法、组织法，两者在位阶上有明显高下之分。笔者认为，不能因为二者都是人大或人大常委会制定就说明是效力相同。

(3)笔者认为，在上位法没有修改的前提下，即推行了下位法的修改，这种做法是违背《立法法》和《宪法》精神的，损害了上位法的权威，造成法律操作和适用上的困扰，这种立法模式不值得提倡。

(二)新《律师法》实际操作问题

借鉴国际准则和一些国家的做法，笔者认为应对《刑事诉讼法》做相应的修改，这样既可以弥补两部法律的冲突，又可以使新《律师法》具有可操作性。一是除凭“三证”会见犯罪嫌疑人外，增加由某个机关负责具体会见事宜安排，规定具体会见次数；二是特殊犯罪中，律师同犯罪嫌疑人的会见次数不得超过两次：黑社会性质犯罪；恐怖活动犯罪；二人以上实施的重大走私犯罪、毒品犯罪和贪污贿赂犯罪；跨国、跨境的严重犯罪；三是涉及国家秘密的犯罪案件中，会见应经侦查机关批准；四是侦查机关负责律师会见犯罪嫌疑人时的安全问题，很多地方在律师和犯罪嫌疑人之间建立一座隔离墙，上半部分是栅栏，下半部分是实体墙，这种做法值得借鉴；五是增加“非法监听言词证据排除规则”，保证不被监听规则的具体落实；律师发现犯罪嫌疑人或证人“翻供”问题应与侦查机关交换意见，防止“证据突袭”；六是增加律师被剥夺会见权的救济措施，对于此项各地做法不一样，有的法院作为行政诉讼案件受理，有的法院不予受理，关于此项应在《刑事诉讼法》或者《行政诉讼法》等相关法律中明确规定，确保此项权利落实。

(三)新《律师法》实施后侦查机关的应对措施

此次，《律师法》关于会见权的修改对侦查机关来说是一次很大的考验，但不可否认，这种考验也有利于司法进步，关键是如何做好应对措施：

(1)解决律师会见与侦查机关讯问冲突问题。关于律师会见犯罪嫌疑人会打断侦查机关正常讯问犯罪嫌疑人的情况，笔者认为律师无权打断侦查机关的讯问。因为新《律师法》并没有规定律师会见权的优先权。联合国制定的《关于律师的作用基本原则》中规定“应确保犯罪嫌疑人应有充分机会、时间和便利条件，好不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访与律师联系协商。”新《律师法》并未采用此种表述。因此，很难作出律师会见有权打断侦查机关讯问的制度安排。另一个问题是，我国新《律师法》也并未规定律师“在场权”问题，所以从立法角度将讲，律师并非绝对有权打断侦查机关讯问。他们之间的冲突可以通过协商等手段解决，也可以通过立法最终决定。

(2)改革完善现有的强制措施。法律规定的12小时传唤、拘传时间，对犯罪嫌疑人的心理防线的攻击明显不足，应在原有基础上解决强制措施软弱的问题，如纪委的“双轨”措施是一个较好的借鉴；与此同时，改革部分非监禁性强制措施的执行方式，对检察机关自行侦查案件的监视居住、取保候审两种强制措施的执行权，要授权检察机关在必要的时候，以电子跟踪方式来监控，限制犯罪嫌疑人外出及对外联系。

(3)改革侦查模式。改变现行的过于依赖口供的侦查模式，提升初查质量和经营案件线索的；一是提高进入立案程序所要求的证据标准，在初查中要以获取原始物证、书证及再生证据作为主攻目标，在未获取基本证据之前不暴露侦查意图和接触犯罪嫌疑人；二是提升侦查的科技含量，赋予侦查机关必要的侦查技巧。

(责任编辑姜鸥)