非法收购倒买倒卖 黄金的证据不足

赵新政

开金店、卖饰品是再正常不过的经营行为，郝旗就是循着这样的思路，先开金店，再进行黄金首饰的设计、加工和销售业务。由于长期坚持诚信经营、不断开发个性化时尚饰品，郝旗的腰包渐渐鼓了起来。恰在此时，银行、公安找上门来，以他涉嫌非法经营黄金为由，扣押了他7条金项链、25个金戒指、15对金耳环、24对金耳丁、2副金手镯，共计黄金300多克。

因非法收购、倒买倒卖黄金的证据不足，公安机关将这些扣押物品移交银行。银行以郝旗计价使用金银，变相买卖黄金的行为违反《中华人民共和国金银管理条例》（以下简称“《条例》”）第7条规定，依据《条例》第31条第五款规定，将上述饰品作了贬值收购处理，即将60%的价款归郝旗，40%的价款上缴国库。

郝旗日前告诉记者：“我在1999年5月经工商管理机关登记开了一家金店，核准登记的经营范围为饰品经营。有这样的营业执照，我买黄金、卖首饰就属于合法经营，不是非法经营。”郝旗认为：“我依法缴纳工商管理费用和税款，没有做不法的事，公安机关不应该查抄我，银行更无权贬值收购我的产品。”对于公安机关和银行的做法，郝旗认为其侵犯了他的合法权益，遂向上级申请行政复议，并向法院提起行政诉讼，要求法院制止银行滥用职权的行为，撤销银行贬值收购其黄金饰品的处理决定，返还其被扣押的黄金饰品。

公安机关复议认为，郝旗在工商部门登记成立的是金店，经营范围仅为饰品。而郝旗利用“首饰”一词含义不十分明确的特点，逐步将金店转换成以金银首饰为主的商店，在无专营黄金业务许可证的前提下，公开地将标有重量的黄金饰品明码标价摆在玻璃柜台内销售，其行为已涉嫌非法经营黄金。因郝旗未构成非法收购、倒买倒卖黄金犯罪，故将其被扣押的物品移交银行处理是正确的。

银行辩称，《条例》第7条规定，在中华人民共和国境内，一切单位和个人不得计价使用金银，禁止变相买卖和借贷抵押金银。违反该规定者，由中国人民银行进行强制收购或贬值收购。因为郝旗存在非法收购、倒买倒卖黄金行为，银行依法履行职责贬值收购其产品于法有据，不是滥用职权对其进行行政处罚，要求法院驳回郝旗的诉讼请求。

法院判决维持了银行的观点。

郝旗认为：“《条例》第19条规定，申请经营包括加工、销售金银制品、含金银化工产品以及含金银废渣、废液、废料中回收金银的单位，必须按照国家有关规定和审批程序，经中国人民银行和有关主管机关审查批准，在工商行政管理机关发给营业执照后始得经营。这一点我不具备，是错误之处，接受处罚是应该的。”“但是，《条例》明确规定，违反第19条规定的，由工商管理机关处以罚款或没收。由此看来，银行对我家的金店饰品进行贬值性购买，是一种地地道道的行政处罚行为，这种赤裸裸的越俎代庖的处罚行为，怎么能说不是滥用职权行为呢？”

路民律师说，郝旗不服对银行贬值收购其黄金饰品的行为的定性，是没弄清银行的行为究竟是行政强制行为，还是行政处罚行为。如果是后者，那么，银行的行为肯定存在过错。而在本案中，银行行使的只是一种行政强制行为。因此，不存在对郝旗的侵权。

郝旗认为，不论是行政强制，还是行政处罚，发生在他身上就是一个结果，即向外出钱。两者之间没有差别。路民律师说，二者有本质的区别，不能混淆。其区别在于行政处罚是在被处罚人违反法律规定，拒不履行法定义务情况下，行政机关为其设定新的义务或进行权利限制，这是一种惩罚性的、制裁性的法律责任表现形式。行政强制则是不对当事人附加新的义务，只是为保障行政决定而采取的执行行为。从目的上看，行政处罚是为了制裁违法行为，对“过去”的违法行为进行处罚。行政强制在于着眼“将来”，敦促义务人履行义务或实现与义务相同的状态。

强制收购在行政实践中一般是按照直接强制执行来操作的，而贬值收购在性质上和特征上与之无本质的差别，其实质是为了保证行政决定的执行，敦促义务人履行义务，不是为了制裁相对人过去的违法行为。当然，银行代表国家贬值收购郝旗的黄金饰品具有强制性，不像一般民事上的交易活动必须具备双方合意，取消了意思自治，同时，因为这样购买是在贬值基础上进行的，不可避免有一定的惩罚性，但这种惩罚性只是附属的，不影响该行为的本质。

实际上，在《条例》第31条第5项规定银行行政强制权的同时，紧接着规定了工商行政管理机关的行政处罚权，即情节严重的，由工商管理机关处以罚款或没收。在这里，工商管理机关的处罚就带有明显的惩罚性和制裁性。由此可以看出，郝旗的违法行为不算太严重。

关于银行的贬值收购行为是否属于滥用职权问题，路民律师说，《条例》规定国家管理金银的主管机关为中国人民银行。作为主管机关，其管理权限与工商机关的权限是不同的。银行对金银的管理权限是全面的，居第一位的，是其他一切管理介入管理的前提，其主要表现在对金银市场的准入方面，如果没有银行的入市管理，包括审查、批准，就谈不上工商机关的管理。本案中，郝旗未经银行批准即开办金店，没有取得《经营黄金制品许可证》就私自经营黄金及制品，其行为破坏了国家对金银及其制品的统一管理，扰乱了金融市场秩序，故应由银行对其进行管理。如果银行没有履行自己的法定职责，那是一种失职行为。相反，银行对郝旗的黄金饰品做出处理，是其履行职责的正确行为，不是滥用职权。