外交保护国际制度的发展及演变

万　霞

摘要海外利益的保护，是一国国家安全的重要组成部分，对国际关系和国际法的发展和走向也产生了重要影响。联合国国际法委员会编纂的《外交保护条款草案》，是外交保护国际制度的主要表现形式。也是我国对海外利益进行保护的主要国际法依据。本文以此为视角，探讨和分析了外交保护国际制度的发展及演变的具体内容，以期服务于我国的外交保护理论和实践。

关键词海外利益外交保护国际法

中图分类号：D802文献标识码：A文章编号：1005－4812(2009)02－0014－20

2008年12月底开始的中国海军远航索马里海域保护中国商船的护航行动，掀起了中国社会热议海外利益保护的高潮。的确，近年来，有关非传统安全的讨论逐渐成为国际社会和各国舆论关注的中心，海外利益的安全是其中一个重要的环节，特别是海外公民及法人的利益保护。在国际关系从“宏观”走向“微观”的进程中，国际法律制度面临着许多挑战。这种挑战既有积极意义也有消极影响。以国家主权为基础建立的国际社会和国内架构如何公平、合理地处理各国海外利益所涉及的复杂法律关系，成为了要必须解决的一个重要问题。

就中国而言，改革开放以来，中国的国家安全也具有了以往所不具备的内涵和特点，其中之一就是如何保障不断拓展的海外利益。据不完全统计，中国公民以几乎每年超3000万人次的规模走出国门，中国企业也以前所未有的步伐在世界各地开展投资与合作。与此同时，海外中国公民与企业的人身和财产利益受到损害的报道也不断见诸报端。在强调海外利益保护的正面和积极意义的同时，在涉及此类事件的相关报道中，笔者也隐约感到一丝担忧：一些报道出现了对海外利益保护认识泛化的倾向，将公民利益、法人利益与国家利益的保护方式与手段混为一谈，眉毛胡子一把抓；还有一些文章对外交保护与领事保护制度的认识不到位，“神化”国家在海外利益保护中所起的作用。这些对海外利益保护认识的偏差甚至错误不仅混淆了视听，影响了公众对类似事件的客观判断，而且也易使相关主体的维权行动陷入盲目或被动。

海外利益的保护，是海外公民、海外企业和其所属国家需要共同面对的全球性命题，不是哪一个国家或哪一个主体单独有能力解决的问题，更重要的是，它首先是一个法律命题。因此，法治原则，应当成为国际关系各行为方首先必须遵循的行为规范。我们除了彰显国家利益、民族利益及个体利益这些纬度之外，也需要熟悉规则，特别是熟谙有关海外利益保护的国际交往规则，否则，则难免在国际关系和国家实践中犯不懂法的幼稚病，使自我的救济归于无效。

海外利益的保护涉及到的国际法问题很多，如领土管辖与国籍管辖、外国人待遇、人权的国际保护、外交保护、领事保护、国家责任等等，其中外交保护是处理这些复杂关系的焦点与核心。联合国国际法委员会(简称ILC)2006年通过的《外交保护条款草案》是对国家进行外交保护的国际法规则的主要编纂，探讨外交保护制度的发展与演变，必须以这一草案为实证分析的蓝本。外交保护的对象为一国的海外利益，因此，本文首先对海外利益进行一定的分析，然后展开对外交保护、外交保护权利的性质、外交保护前提条件的发展及演变等问题进行探讨，逐渐厘清外交保护国际制度发展及演变的主要内容。

一、海外利益及其保护

众所周知，海外利益的出现是伴随着国家之间的交往而产生的，是国家间关系的一项重要内容。国际社会由拥有平等主权的不同国家组成，只要国家间存在交往，就会产生涉外的关系，从而产生涉及一国的海外利益。

海外利益有着多种不同角度的诠释与理解。

从海外利益的性质上区分，可以分为政治利益、经济利益、军事利益、文化利益等等。过去，涉及一个国家的海外利益大都是政治利益，而其主体主要是国家，而随着国家间民间交往的增多及经济全球化的发展，海外经济利益凸现其重要地位，而其涉及的主体也呈现多元化，海外法人、海外公民这些传统私法意义上的国内主体也进入了海外利益承担者的范畴。

从海外利益所属的利益主体出发，可以分为以下三类：第一、海外的国家利益。该类利益主体或称利益的享受者为国家，国家为一虚拟的法律人格。判断海外国家利益，必须首先确认按照国家行为规则该利益是否在法律上可以归于国家，例如，一国外交官员的特权与豁免可以被认定是一类国家利益。海外国家利益的保护可直接通过国与国之间的交往来主张和实现，因此，外交保护制度是不适用于此类国家利益所涉的事件的；第二、海外的法人利益。该类利益的利益主体是一国在海外活动的法人。例如，拥有中国国籍的公司在美国从事经营，拥有美国国籍的公司在中国开展业务等。认定法人国籍通常以法人的注册地或登记地来进行判断；第三、海外的公民利益。一般而言，海外公民，是指不拥有所在地国家国籍的自然人，因此。在所在地国通常被称为外国人，而这些外国人的国籍国，则称其为本国的海外公民。

应当说，海外的国家利益、法人利益与公民利益是三种完全不同性质的利益，其利益的维护方式、法律提供的解决途径和救济手段有着很大的差异。如前所述，海外国家利益需要通过国与国层面上的外交或国际司法途径解决，而海外公民利益和法人利益则由于处于各所在国领土主权管辖范围之内，则需要依据属地国的法律来解决。在国际法上，正是基于海外法人与公民在所在国为弱势群体这一事实，规定了外交保护制度，在满足一定的严格条件的情况下，国家可以对本国的公民利益、法人利益进行国与国之间的外交交涉与保护。传统国际法理论为了解释“私法主体何以进入国家间关系”这一逻辑命题，则认定：在外交保护下，受侵犯的海外公民利益、法人利益的性质已经出现转变，也就是说，它们已经不再是哪个法人或公民的利益，而是国家利益，一国已经将另一国对其公民或法人的侵害视为对其国家的侵害。这种法理上的虚构近来在西方国际法理论界已经引发了不少争议。但无论外交保护是否必然导致了利益性质的变化，在外交保护制度中我们可以看到，国家对本国公民和法人行使外交保护，是在非常严格的条件下进行的。对于这一条件，我们在后文中再做详细分析。

除了利益主体这一角度外，从海外利益的内容出发，我们还可以将其分为以下两类：

第一、海外的财产利益。主要是一国公民、法人或者国家在海外的财产权利及利益。例如，国家财产、法人的投资及收益、公民的房屋及货币财产等。在我国，海外利益中财产利益占据很大比重，特别是以国有股为主体的海外法人利益，其既是法人利益，也有国家利益的因素。另一个值得注意的地方是，由于中国坚持和主张社会主义制度和不同于西方的意识形态，涉及中国的海外财产利益还常受到政治或其它案外因素的影响。第二、海外的人身利益。主要指的是自然人的人身利益，包括公民的生命健康及其它人格权、身份权等利益。人身利益损害通常伴随着财产损害而发生，例如，一些国家的犯罪分子对华人华商实施的暴力抢劫或枪杀，在伊拉克、阿富汗、巴基斯坦、尼日利亚、埃塞俄比亚、索马里等国发生的针

对中国人员与机构的袭击和绑架事件等。一些意外事件中也常常出现人身利益的损害，如交通事故、地震、海啸等自然灾害。

二、国家的外交保护权的性质

国家所享有的外交保护权，从法律规则的角度可以从程序法和实体法两个角度来理解。

外交保护权是国家所享有的一种在程序法意义上的权利。外交保护是国家可以援用的一项程序规则，它规定的是如果国家想要进行外交保护，必须符合国际法的哪些原则和制度，程序如何。“外交保护是国籍国为保护受损害的人并使该人从受国际不法行为造成的损害得到赔偿所使用的程序。”使用外交保护必须通过合法及和平的手段，这种手段主要通过两种方式进行，一是外交行动，一是法律诉讼。前者是指一国为向另一国通报其意见和关注使用的一切合法程序，包括抗议、提请调查或谈判、调停、和解等，后者是指仲裁和司法解决。在程序的使用上，必须要注意两点：第一，外交保护是通过外交行动或其它和平解决手段进行的，不包括任何武力手段，因为武力手段已经为《联合国宪章》第2条第4款所禁止；第二，外交保护不包括不援引另一国法律责任的步骤或其它外交行动，例如，要求采取纠正行动的非正式请求等。

起草外交保护条款最初被视为属于国家责任问题的研究范畴。这意味着，国际法理论与实践中，将外交保护列入了次级规则的范畴，也就是说，该规则不是有关外国人待遇应当如何的规则，而是必须满足何种条件才可以提出外交保护诉求的规则，是关于诉求的可接受性的规则。因此，外交保护规则与国家责任规则有着不可分割的密切联系。外交保护制度中涉及引用国家责任规则的部分，完全可以适用国际法上的一般责任规范。

在实体法部分，外交保护制度涉及外国人待遇的问题。然而，由于外交保护属于次级规则，也就无法处理外国人人身或财产待遇的初级规则问题，这些问题应由多边、双边条约或国内法来加以规定。举个例子来说，中美之间存在有关中美公民在对方国家境内享受旅行自由权利的双边条约，该双边条约的规定即确定了两个公民在各自境内享有权利的初级规则，如果违反该双边条约，中、美两国均可援引作为提起外交保护的理由，从而适用了外交保护这一次级规则。但如果中、美之间没有上述条约，则中美之间无法因此主张外交保护。从这个意义上，由于国家间条约或协定的内容不同，不同国家的国民或法人所享受的外国人待遇可能有所不同，因此，提起外交保护的理由和标准可能就有所差异。这样，我们就可以解释为什么一国针对同一类性质的海外公民或法人受害事件，在不同国家会有不同的对待和处理方法。

必须注意，国家启动外交保护援引对方的国家责任，必须有足够的依据和理由，否则会导致不当请求的问题，影响两国之间正常的外交关系。如果因其不当请求而导致了对方国家的损失，还应承担由自己的不当行为所导致的损害性后果的赔偿责任。

三、外交保护前提条件的发展及其演变

传统国际法认为外交保护必须同时符合以下三个前提条件：第一、受害人持续地保有本国国籍；第二、所受损害必须是属地国的国际不法行为导致的损害；第三、受害人须用尽当地司法救济。如今，对以上三个条件的解释在《外交保护条款草案》中都出现了一定的变化。

一国的外交保护必须是基于对拥有本国国籍的对象的保护。国籍是联系国家和个人或法人利益的纽带，这种联系使得国家可以以此对抗任何其它国家。国籍不仅是联系个人与国家之间的特定利益与义务的因素，也是联系个人与国际法上的利益之间的关键因素。传统国际法确认国家之所以保护某个对象，是因为该对象具有本国国籍。当然，对于自然人和法人来说，认定国籍联系的标准会有所差异。也就是说，规定哪些人、哪些实体拥有本国国籍，如何取得本国国籍，如何丧失本国国籍等，从根本上来说应由一国国内法来加以规定。当然，国际法也规定，一国的国籍原则须符合有关国籍的国际公约、国际习惯以及普遍公认的法律原则的约束。

传统国际法强调，外交保护除了要求所保护的国民与保护国有着国籍联系外，还要求保护国与其公民必须是真实而有效地联系(genuine link)。然而，联合国国际法委员会认为，当今社会，不应再要求一国按照诺特博姆案中所认定的方式证明该国与某一国民之间的有效联系或真正联系作为行使外交保护的另一个附加因素。因为，在经济全球化和移民大量增多的今日世界中，很多人由于各种主客观原因，与其国籍国的联系十分薄弱，因此，过分要求国籍的真实而有效地联系，将会导致成百上千万人将因此无法得到外交保护的利益。

另一个引人注目的变化是，《外交保护条款草案》规定，在特殊情况下，即使一国与某一公民没有国籍联系，也可以对其行使外交保护。这包括两种情况：第一、一国可以为在其境内拥有经常居住地的无国籍人在海外所遭受的损害进行外交保护；第二、在难民“不能或不愿受国籍国保护”的情况下，一国可为被该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护。这两类人可获保护的条件是该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国拥有合法的和惯常的居所。而难民一旦受到居住地国的这种保护，则要冒失去居住地国难民地位的危险。当代国际法在外交保护方面突破了“只有本国国民才可享受外交保护”这一传统条件，容许一国对无国籍人和难民进行外交保护，反映了国际法日益关注国家层面之下的个人权利，不断加强国际制度在实现个人权利方面的作用。

《外交保护条款草案》进一步认为，一些拥有本国国籍的人在特定情况下不能得到本国的外交保护：(1)非持续性国籍持有者。传统国际法规则要求，一国所保护的国民必须在受到损害之时至正式求偿之日持续地保有本国国籍。这种规定实际上是为了防止有人钻法律的空子，为了获得外交保护而“选购国籍”。(2)拥有本国国籍的外交特权或豁免人士。(3)双重或多重国籍的人。传统国际法规定，双重或多重国籍的人，所拥有的双重或多重国籍国之间不能相互主张外交保护。但条款草案肯定了这种情况下的一种例外：除非在发生损害之日和正式提出求偿之日，该国的国籍为该人的主要国籍。例如，一个拥有美国、日本双重国籍人士，美国和日本不能就对方主张对该国民的保护。但如果美国认为自己为主要国籍国，则可以向日本主张外交保护，但须举证证明。如果双重或多重国籍人在第三国，则双重或多重国籍国均可以将第三国主张外交保护。(4)公司受到损害的情况下公司股东的国籍国保护。《外交保护的条款草案》第11条规定沿袭了传统国际法的规则：在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护。也就是说，公司的利益应由公司的国籍国来保护，而不是由公司股东的国籍国来保护。但是，这种规则存在两个例外：一是公司在其注册地不复存在，也就是说，公司法人消灭，股东利益不可以依靠公司及公司的国籍国保护来得到维护的情况下，股东国籍国可进行外交保护；另一个情况是公司的国籍国造成了对公司的损害。由于公司国籍国不会对公司损害进行保护，股东可诉求其本人国籍国进行外交保护。

国际法委员会认为，尽管传统规则中强调公司国籍国才可能对公司损害负有保护的责

任，但如果是公司国籍国是侵害者的情况下，国际规则的趋势是，支持股东国籍国对该公司蒙受损失后受到损害的股东提起外交保护，以此干预或限制一些跨国公司的国籍国非法侵害公司利益。这种国际规则的目的是，为体现公平原则，保护相对弱势的海外投资者的应有利益。如果侵犯公司权利的行为针对了股东的直接权利，如获得已公布红利的权利、出席大会和在会上投票的权利、股东分享公司清理结束处理剩余财产的权利。股东应有独立的行动权。

外交保护的前提条件中的“用尽当地司法救济”(exh dusting local remedy)原则，这是一条古老的习惯国际法规则，来源于国家主权原则，特别是一国的司法主权。它要求，受害人在得到本同的外交保护之前，必须用尽了属地国所能提供的一切救济途径。该原则提供了一个最大的空间，确保违法的国家有机会在其国内制度的框架内用本国办法进行补救。

《外交保护条款草案》规定，除了条款第15条规定的几种例外情况之外，一国对于其国民或者第8条草案所指的其他人所受的损害，在该受损害的个人用尽一切当地救济之前，不得提出国际求偿。“当地救济”指受损害的个人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。一般而言，救济途径主要有两种：第一、国内法规定的可利用的一切司法救济，包括各种上诉审、上诉许可，也包括普通法院和特别法院等；第二、国内法规定的行政救济。另外，国际法委员会在第14条中要求受损害的人自己必须用尽当地司法救济。但在特殊情况下，并不排除受损害人援引另一人在同类案件中用尽当地司法救济后的结果来证明自己满足了此条件。

《外交保护条款草案》第15条规定了无需用尽当地救济的情况：(1)不存在合理的可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性；(2)救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的；(3)受损害的个人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系；(4)受损害的个人明显的被排除了寻求当地救济的可能性；(5)被指称应负责的国家放弃了对受害人用尽当地救济的要求。

特别需要注意的是，无需用尽当地救济中的第(3)种情况是指受损害的个人与被指称应负责任的国家之间在发生损害之日没有相关联系时，不需用尽当地司法救济。一般而言，受损害的个人与被告国之间都存在着某种联系，例如自愿停留该国、居住在该国、在该国拥有财产以及与该国有某种契约关系等，因此，传统理论认为，前往外国的国民必须接受其所在地的当地法律，因为他已经通过自己的某种“联系”行为接受了被告国的管辖。但是，时代发展到今天，个人受到外国的伤害并不一定与当地国家建立某种领土或财产的联系，如跨界环境损害。国际法委员会在评注中认为，1986年，前苏联乌克兰基辅的切尔诺贝利核电站的爆炸，使得遥远的日本和斯堪的纳维亚受到放射性物质损害，日本或挪威境内的个人显然没有与前苏联建立事先接受管辖权的联系。此时，要求他们到乌克兰去用尽当地司法救济就不合理也不公平。第(5)种情况是国家自愿放弃用尽当地司法救济的要求，放弃当地救济的形式可以在争端发生前后缔结双边或多边条约，可以通过外国人和被告国之间的契约进行，可以明示或默示，可以根据被告国在属于禁止反言或丧失权利的情况下的行为加以推定。

用尽当地司法救济原则在国际法中一直以习惯法方式存在，对其内涵的探讨一直不够全面和深入。《外交保护条款草案》不仅使得该原则的适用有了具体和明确的标准，而且还发展了传统国际法规则，对有效指导国家的行动产生了积极的作用。

四、小结

《外交保护条款草案》总体上是对外交保护习惯国际法规则的编纂，同时在一些方面也体现了国际法的逐渐发展。这些发展对于各国而言，既是进行外交保护的法律依据，也是预见外交保护制度进一步发展的重要参考。

总体而言，外交保护制度的演变体现在以下三个方面：

第一、外交保护前提条件的规定解释出现松动，“例外”规定增多。例如对于国籍标准的问题，对于权利性质的问题，对于当地司法救济的要求问题等，显示出外交保护国际制度加强了对个人权利的关注和维护，使得国际制度更加人性化。同时，这种变化对外交保护的实践也会产生重大影响：一方面，作为属地国，由于他国保护海外利益的国际法规则更加灵活、多样，属地国家处理外交保护事件面临的挑战将会加大；另一方面，作为国籍国，需要积极按照国际规则主张对其本国的海外利益进行保护，充分认识到自身应有的权益。

第二、国家责任的加大。外交保护由于涉及面广泛，所涉事务敏感程度高，传统观念认为，它是一项国家权利，既是权利，按照国家主权原则，国家自然可以放弃。但在《外交保护条款草案》中，从制度设计及条款规定看，处处强调国家责任，重申和加强了国际制度下属地国和属人国对公民的权益保护，换句话也就是说，外交保护在现时情况下不仅是国家的权利，更是国家的义务与责任，如果一国怠于保护其境内的公民和法人，不仅将面临国际、国内道德及舆论的谴责，也将面临法律制度的管制和约束；

第三、对国内法与国际法两个体系间制度的衔接与配合提出了更高的要求。外交保护制度从实体到程序均涉及国际法与国内法的多项制度，各项制度之间还存在相互协作、相互配合、相互支撑等关系，新的条款草案对于国内法与国际法各制度之间的相互配合与衔接提出了更高的要求。国家应当在国内法中应对国际法的这种变动，适时做出调整，使国内法和国际法两个法律体系在调整外交保护法律关系时都更具可行h生和实用性。

中国积极参与了《外交保护条款草案》的国际立法全过程，并且提出了我国对《外交保护条款草案》的建议和立场。同时必须注意的是，面对庞大的出境企业与公民，中国仍在探索有效保护海外利益的途径和方法，海外利益保护仍然任重而道远。对海外利益进行有效保护，除了国际法的依据外，还须建立和完善国内法，规范国家、法人、公民在海外利益保护事务中的地位与作用、权利与义务。引在海外利益维护的过程中，政府、法人、公民各个主体都必须了解和尊重相关国际法和国内法规则，学会使用法律武器去维护我们的权益。