期待多哈回合终结“归零法”

陈　欣

由于WTO《反倾销协定》并未对倾销幅度的计算制定明确的规则，因此，“归零法”一直散见于WTO某些成员方的反倾销调查中，人为地提高了倾销幅度。对此，WTO争端解决机构（DSB）通过对相关案件的裁决不仅否定了“归零法”在反倾销调查各个阶段适用上的违法性，同时还指出“归零法”本身是可受到质疑的措施。但是，按照WTO的制度安排，争端解决机构的法律解释仅及于个案并在一定程度上产生可预期性，因此，对“归零法”的彻底否定仍应通过多哈回合谈判予以实现。

2008年11月25日，巴西就美国商务部在涉及巴西产橙汁反倾销调查中使用“归零法”向WTO提起新的争端解决程序。而在此之前的10月1日，WTO专家组对欧盟诉美国归零做法继续存在和适用案发布裁决报告，认定美国在本案涉及的4项原始调查中的“归零法”，违反了《反倾销协定》第2.4.2条；在29项行政复审中的简单归零，违反了《1994年关贸总协定》第6.2条和《反倾销协定》第9.3条；在8项日落复审中的型号归零，违反了《反倾销协定》第11.3条。

该裁决对专家组而言是一个重大的突破，因为此前的案件中，专家组仅认定原始调查阶段的“归零法”违反WTO的相关规则，却认同行政复审阶段的归零做法。

虽然截至目前，上诉机构已经在7个案件中裁决原始调查阶段的“归零法”和《反倾销协定》第2.4.2条不符；在3个案件中认定行政复审中的“归零法”和GATT1994第6.2条、《反倾销协定》第9.3条不符；在1个案件中认定新发货商复审和日落复审的“归零法”与《反倾销协定》第9.5条及第11条不符。然而，多哈回合中，美国却力促达成“归零法”的合法化，甚至促使其进入2007年“主席案文”，受到其它WTO成员方的强烈反对，从而导致2008年“主席案文”采用更为妥协的措辞。由此，归零程序是否合法以及争端解决实践对其性质的认定是否有效，成为WTO成员方和许多学者关注的问题。

案例裁决并没有终结“归零法”

在WTO体系中，条文的模糊性体现得尤为显著。特别是就反倾销措施而言，WTO成员方一直在对它的合理适用与防止滥用之间寻找平衡。这在一定程度上造成了WTO《反倾销协定》形成的出发点和作用的不明确，而这种出发点和作用的不明确又导致了《反倾销协定》规则的模棱两可。

对此，“归零法”系列案件就主要法律问题进行了认定。

首先，要从本质上否定“归零法”的合法性，逻辑上，必须先对“归零法”本身可以被质疑作出裁定，因为如果“归零法”本身不能被质疑，则申诉方须针对每一个运用“归零法”的案件向DSB申诉。但在这点上，由于本身违法审查涉及事前阻止成员方为某种行为，应非常慎重，因此，上诉机构进行法律解释时也显得极为谨慎。

在“本身违法”之诉中，要判断其是否可以受到质疑，必须满足以下条件：该“规则或规范”属于被申诉方；内容确定；具有普遍及可预期的适用性。美国“归零法”案（欧共体）的上诉机构指出，原始调查阶段使用“加权平均对加权平均比较法”计算倾销幅度时的归零做法，虽然没有明确地载于书面文件，但有充分的证据表明，美国商务部在确定倾销的存在以及对每一出口商总的平均倾销幅度时，一直使用该方法。同时，判断内容确定的标准是其“表述及实质”，而非存在的形式。仅仅因为某一规则或规范未采取书面形式而否认可诉性的看法，并不符合《反倾销协定》第17.3条，从而论证了原始调查阶段的“归零法”本身可以受到质疑。此外，在其后的美国“归零法”案（日本）中，上诉机构又再次对“归零法”本身的可诉性作出肯定的裁决。

其次，在“归零法”的具体应用中，专家组和上诉机构的裁决多次对“归零法”适用上的违法性作出分析，这些裁决涉及反倾销调查中的原始调查、行政复审、新发货商复审、日落复审等阶段。最后，由于《反倾销协定》第17.6(ii)条存在特殊的规定，要求当DSB认为《反倾销协定》的相关条款可以作出一种以上允许的解释时，如进口成员方反倾销调查机构的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应认定该措施符合规定。对此，墨西哥诉美国不锈钢最终反倾销案的上诉机构首先肯定，其在裁决过程一直注意到第17.6(ii)条就解释规则的特殊规定，但是，通过对GATT第6条和《反倾销协定》第9.3条的分析可知，按照“国际公法的习惯解释规则”，“归零法”在行政复审中的应用并非是“可允许的”解释。由此，专家组和上诉机构回避了存在一种以上解释的可能性，从该解释是否“可允许”的角度入手否定了“归零法”的应用。

但是，专家组和上诉机构对“归零法”的否定是否惠及后案以及“归零法”系列案件是否意味着对其全盘否定即最后终结却值得商榷。即使在美国“归零法”案（日本）中，上诉机构已经裁决美国行政复审中的“归零法”违反了GATT1994和《反倾销协定》的相关规定，专家组对墨西哥诉美国不锈钢最终反倾销案的裁决却推翻了这一论断。对此，后案上诉机构一方面反驳专家组报告就行政复审中“归零法”不违反相关规则的评论，再次肯定“归零法”的违法性，另一方面却指出：“仍然有必要提及《国际法院规约》第59条，该条规定在本案中同样适用，即法院之裁判除了对当事国及本案外，无拘束力。虽然本案的当事方必须无条件接受DSB采纳的上诉机构报告，但是根据《WTO协定》第9.2条的规定，只有部长级会议和总理事会的法律解释才能约束WTO所有成员方。当然，这并非意味着后续案件的专家组可以随意放弃之前DSB采纳报告的法律解释和判决的理由。这些报告在WTO成员方间仍然产生合理的预期，并在以后的相关案例中应受到应有的重视。”

“归零法”为未来多哈回合反倾销措施谈判预设障碍

由此可见，按照WTO的制度设计，争端解决机构的报告仅约束个案，虽然先前的报告在以后审理中被频频提及已是不争的事实，裁决却仍不能在终极意义上对WTO所有成员方产生影响。

在世贸组织多哈回合的谈判中，反倾销议题形成了出口方集团（反倾销制度受害者）和进口方集团（反倾销制度使用者）针锋相对的局面。然而，就“归零法”规则的合法性而言，却出现了以美国为惟一代表，坚持“归零法”的可适用性和包括其它绝大多数国家的，要求反倾销调查机构应累积计算正负倾销幅度的两派。

可以说，2007年“主席案文”在强化反倾销多边纪律的立场上出现了倒退，为“归零法”的应用留下了空间。而且复审程序和初始调查的对象是同一标的的产品，初始调查阶段允许部分采用“归零法”而复审阶段全面允许，这在逻辑上容易造成混乱和相互冲突。因此，巴西、智利、中国、印度、日本等国于2007年12月和2008年7月发表声明，“‘主席案文原应服务于多哈回合的目标，即增进国家间的贸易流动，增强规则的可预见性并提供透明度，同时它还应反映谈判各方目前真实的观点。显然，绝大多数成员方的建议被忽略了。如果允许采用‘归零法，各成员方为贸易自由化所作的努力将化为乌有。”之后，特立尼达和多巴哥代表日内瓦发展中国家联盟于2008年4月指出，“上诉机构已经在多份裁决中否定了初始调查和复审阶段的归零做法，‘主席案文却允许‘归零法的适用。事实上，只有美国直到目前仍承认‘归零法，其它的发达国家如欧共体和加拿大都已经放弃，这说明在成员方中认定‘归零法违背正常贸易规则已成为一致的看法。”

由于各成员方对该问题存在重大分歧，2008年12月通过的“主席案文”取消了“归零法”的具体规则，但仍保留2007年案文的第2.4.4条，“如果产品之间存在差别，如型号、类别、等级或规格，调查机构应为进口商和国外生产商提供对产品进行归类以便于比较的机会。但不应因此对调查机关迅速发起调查造成阻碍。”同时，2008年的案文还特别对“归零法”作了说明：“各成员方的代表对该问题的争议较大，但立场开始从完全否定‘归零法，而不考虑所采用的比较方法和反倾销调查的阶段向‘归零法应在特殊情况下被允许使用转变。”由此可见，2008年“主席案文”对谈判各方立场的阐述体现的仅是美国的观点，而有意忽略2007年案文发布后其它成员方的反对意见。

概言之，虽然“归零法”已经受到绝大多数成员方的明确反对以及DSB裁决报告的否定，2008年“主席案文”却仍尽量照顾美国的利益，即使没有明确表示其得到许可，还是为新的谈判中反映美国的观点留下余地。可以预见，有关“归零法”的谈判将成为未来多哈回合反倾销措施谈判的最大障碍之一。

后“归零法”时代——政府与企业如何应对

从以上分析可以看出，WTO的规则与制度只是提供了在国际层面上涉及贸易领域的法律框架，其具体的实施仍主要依赖于各成员方的国内执行，后者才是WTO制度的重心所在。

然而，WTO体制对成员方在其贸易政策和法律制度上所苛以的大量限制性纪律在国内的执行和实施却面临着许多难题：首先，各成员方对于以何种方式和途径履行WTO协定拥有主权，即难以通过某种特定义务履行的标准来衡量成员方的遵循与否；其次，出于保护本国贸易利益的考虑，成员方在其国内法律或贸易政策与WTO纪律相抵触时更倾向于规避或减损WTO协定的义务；最后，甚至对于WTO制度具体领域所规定的义务的界定也存在分歧，实践中，各成员方常从单方的自身利益出发而忽略了多边贸易体制下全局性的目的。在这种情况下，当对成员方权利的享有和义务的履行存在分歧时，除了政治性的谈判、磋商外，还会求助于争端解决程序。

应该说，专家组和上诉机构的裁决至少在个案中明确了倾销幅度的计算规则，使得美国以国内法优先的做法一定程度上服从了多边贸易体制的制约。但WTO系列案件并非“归零法”的终结，具体规则的解释仍需通过成员之间的谈判实现。对此，我国及其它成员方在2007年“主席案文”发布后有针对性的反驳，推动了反倾销谈判小组主席在2008年案文中不得不放弃其就“归零法”所做的修改。

但多哈回合谈判并未结束，因此，我国在未来谈判中对此问题仍不能放松，应继续倡导把DSB已经裁定的美国不符合WTO规则的一些具体做法（如“归零法”）加入《反倾销协定》的规定中，以避免反倾销措施被滥用及贸易保护主义的抬头。同时，国内企业也应保持警惕，目前，国际上仅美国承认“归零法”规则，因此，在产品出口美国时，一方面应避免相互压价、低价竞争，被发起反倾销调查；另一方面，对于美国采用“归零法”人为提高倾销幅度的做法，虽然企业无法直接诉诸WTO争端解决程序，但可以经由政府向WTO争端解决机构申诉，通过DSB的裁决否定“归零法”的适用，以维护成员方在WTO框架下应有的权利。

（作者单位：厦门大学法学院国际经济法研究所）

新闻链接

“归零法”，是美国等少数WTO成员在反倾销调查时估算涉案产品倾销幅度的一种方法。在反倾销调查时，美国商务部将涉案产品分成不同的产品组。当计算倾销幅度时，需要首先比较每一组产品的加权平均出口价格和加权平均正常价值。有些产品组的加权平均出口价格低于加权平均正常价值，即存在倾销；有些加权平均出口价格高于加权平均正常价值，即为负倾销。在累计合并上述差额的过程中，美国商务部只对存在倾销的差额进行累计合并，而将存在负倾销的差额算为零。最后，将上述差额累计合并的结果除以出口总量就得出了涉案产品的最终倾销幅度。

这样的“归零法”，排除了负倾销幅度，从而人为地提高了涉案产品的倾销幅度和倾销税率，因此一直广受各国诟病。