民事诉讼中证人作证权之初探

卓加鹏　黄　静

摘 要 民事证人作为一般民事纠纷的见证人，他们出庭作证有利于提高案件的解决的效率，但是作为证人，他们的权利也受宪法的保护，强制证人出庭作证是没有法理依据的。惟有重视证人的自由和权利，采取有效的激励措施；尊重作证证人的劳动，保障他们的劳动所得极其人身安全，才能真正体现证人作证的价值和司法公正

关键词 民事诉讼 证人 作证权 人权保障

我国民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”义务从何而来？民事法律关系属于私法范畴，强调当事人自治。西方有句法谚：“不因诉讼而影响他人生活的安宁”。别人的纠纷与案外人有什么关系呢？也许绝大多数学者会从不同的理论视角进行论证证人有作证义务的理论依据。诚然证人作证对查明案件事实真相的价值是毫无争议的，证人可以直接面对法官、当事人和其他诉讼参与人，接受询问和陈述自己所知晓的案件情况，使事实真相大白，有利于法官断案，提高诉讼效率。如果自愿作证，并且如实陈述自己所知的事实，那么无论从实体上还是从程序上来说，诉讼正义无可厚非。但是如果证人并非情愿或者有作伪证之嫌时，我们的司法公证如何保障？证人的自由如何体现呢？此时的价值取向又落脚何处？等等一些问题就值得我们商榷了。笔者将对证人作证权作一个全新的构建，并试图对其可操作性作尝试性论述。

一、对建立强制证人出庭作证制度的批判

有些学者认为出庭作证是证人的法定义务，拒不履行义务就应该承担相应的法律责任。并且认为“我国证据规则应该明确规定证人必须以言词方式在法庭作证。对于无正当理由拒不出庭作证的证人，可适用罚款、拘传等强制措施”。① 他们认为西方多数国家都确立了强制证人出庭作证的制度，如美国、英国以及德国等。我们认为在我国不应该建立强制证人出庭作证制度，理由如下：

（一）强制证人出庭作证不利于对证人人权的保障

《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版……的自由”。同样公民也应该有不言论的权利，国家应该尊重和保障人权。人类社会已经进入二十一世纪，崇尚自由，尊重人权的理念已经深入人心。以人为本已是全人类的共识。因此，普通公民由于一次偶然机会与案情有所接触，就要承担不能回避的法律义务，确实对其不公。如今沉默权制度已倍受世人推崇，难道犯罪嫌疑人。被告人都可以保持沉默，而在民事诉讼中证人就不能拒绝作证吗（当然在刑事诉讼中证人是否可以拒证不是本文所要论述的范围）？宪法确认了公民有言论自由，同样如果证人不愿出庭作证，任何人、任何机关都没有强制其出庭作证的权力。

（二）强制证人出庭作证会使证人处于极不平等的地位

法庭上双方当事人为了各自利益而唇枪舌战；审判长、审判员、书记员以及法警等工作人员为了履行各自职责而勤勉工作；双方当事人的律师或其代理人也在行事着各自的权利。而惟有证人为了履行法定的义务不计报酬，被强制出庭。原告不出庭可以按撤诉处理；被告不到庭可以缺席审判；只有证人不到庭不行，不说话更不行。对这种“刑讯逼证”的做法，任何一个普通公民都能辨别出来：法庭上证人的地位是如此的不平等！

（三）西方国家的做法不是我国一定要采用的理由

虽然一些西方国家确立了强制证人出庭作证的制度，并且配制了证人免证制度和证人保障制度。但是这些国家许多证人出庭作证也并非出于个人自愿，同样证人出庭难也困扰着西方国家的司法系统。另外，即使在国外某些法律制度很完善，操作性很强，我们在移植时也要考虑到我国的实际情况和法律文化的特点以免造成“水土不服”。中国不能一味的走在别人后面，更应该有自己的特色和超前的人权保障的理念。当然国外的证人保障制度

以及规范的询问证人程序是知道我们借鉴和学习的。

二、证人作证权之构建

从道义上说，证人应该有作证的义务，证人可以给当事人一个公道的说法，但作为道德最底线的法律不应规定着一义务。笔者认为民事诉讼法中有关“证人有作证的义务”改为“证人有作证的权利”，这样就是证人作证权与宪法的精神和民事诉讼的要义相统一，使证人的作证的权利和义务相一致。

（一）证人拒证权

由于证人作证是法律确认的一项权利，那么任何公民都可以拒绝作证而不需要说明任何理由。实际上，作为民主国家的自由人民当他们从自己的良知出发需要出庭作证时，他们是不会拒绝作证的，而相反，如果采取强制手段逼其作证，有时难免会出现作伪证的可能，从而影响了司法的公正性，更会使案件定性与事实背道而弛。

然而，由于民事纠纷错中复杂，在法律确认公民有拒证权的时候也要作出一些例外的规定，从而使立法更加完善，体现证人作证的价值和效率。笔者认为：一方面，在涉及双方当事人各自利益的，实行当事人自治，由他们协商委托证人。另一方面，宪法第53条和54条规定了公民有爱护公共财产和维护祖国利益的义务，爱护公共财产包括任何公民都必须珍惜和保护国家和集体的财产，当公共财产受到破坏、威胁和出现危险的时候，任何公民都有责任保护、捍卫和维护公共财产的安全，每个公民都有责任向一切破坏公共财产的行为作斗争，所以如果案件涉及国家利益或公共利益可能或已经遭受损失的，有关证人应该有作证的义务并且必须出庭作证（确有困难的除外）。同时为了保障证人的利益，法律应明确证人的权利和义务。

（二）作证证人的权利

证人可以选择作证或不作证，但为了更有效地激发证人作证的热情，使其积极地出庭作证，法律应该明确规定作证证人应享有的权利，同时司法部门应进一步完善作证证人的保障措施。

1、作证证人有获得报酬的权利

前面已经论述了证人在法庭上的不平等地位，为了弥补这方面的不足，笔者认为证人除了有获得因出庭作证的交通费、差旅费以及误工减少的收入外，还应该有获得出庭作证报酬的权利。证人应把作证看成在行使权利，因为他们付出了劳动就应该获得报酬，具体数额可以根据法律规定由双方当事人共同协商，如果一方自认另一方的主张就可以不需要证人作证了；如果协商不成则应由败诉方承担一切费用。“这样, 既不会给尚不充裕的国家财政造成负担, 也有利于调动证人作证的积极性和自觉性, 扭转民事诉讼中证人作证难的被动局面” ②。

2、作证证人有获得司法保护的权利

司法机关应该保障证人及其近亲属的人身、财产的安全。证人在民事诉讼程序中往往是以某一方当事人诉讼主张支持着的面貌出现，是“当事人利益关系的社会性延长” ③，所以证人可能会受到对方当事人诉讼内外施加的压力甚至侵害。因此，保障证人顺利行使作证权利，必须对其进行特殊的保护。“《民事诉讼法》第102条对此进行了一定的法律规范, 规定对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的, 人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留或追究刑事责任。但问题在于有些司法机关工作人员对证人保护的意识不强, 执行不力, 致使证人及其近亲属的人身和财产权益在作证后受到侵犯而投诉无门。为此, 立法上一方面应加重对打击、报复、陷人的

行为的法律制裁, 另一方面也要有相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为, 以此强化其对证人的司法保护意识”。④

法律确认了证人的权利使证人的诉讼地位得到了提高，保障证人作证的积极性，也使法律的信仰得到了维护，美国法学家伯尔曼认为，“ 法律必须被信仰，否则它将形同虚设” ⑤。另一方面，根据权利和义务相统一的原理，也为法律设定作证证人的所应承担的义务有了理论依据。

（三）作证证人的义务

当然证人在行使作证权利时，他也应当履行必要的义务，没有特殊情况都应该出庭作证接受质证。

首先，证人应当履行宣誓义务。理性和良知是人类所特有的，宣誓制度可以促使宣誓人言行一致，不仅具有心理上的拘束力，而且还有实质上是约束力。更为重要的是让证人明白自己如果作伪证是要承担责任的。其次，证人应当如实陈述和接受交叉询问。证人在法庭上应当全面、客观地就其所知道的案件情况作出陈述，并如实回答当事人及其律师、代理人和法官的询问和发问。通过对证人反复轮流的交叉式询问可以发现证言中的不实与矛盾之处，从而有利于案件的公正判决。

（四）伪证之制裁

证人一旦行使了作证权决定为当事人作证，就应对其作伪证的法律后果有所预见，所以为了防止有些不良用心人作伪证，我国民事诉讼法作了相关的规定，可以认定为妨害民事诉讼的行为。

根据民事诉讼法的规定，对妨害民事诉讼的行为，可以分别不同的情况，适用以下几种不同的强制措施：1.拘传（对于必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动）。2.训诫（人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃的批评教育，并指出其行为的违法性，令其以后不得再犯）。3.责令退出法庭（人民法院对违反法庭规则情节轻微的人，可以责令其退出法庭，以维持法庭的秩序，保证审判活动的正常进行）。4.罚款（对妨害民事诉讼秩序的人，根据情节轻重，强制其在规定的期限内，交出一定数额金钱）。5.拘留（人民法院对妨害民事诉讼秩序情节严重的人，在一定期间内限制其人身自由）。

三、余论

证人作证难，出庭作证更难，这一问题不仅是我国司法界而且也是世界各国司法界所面临的难题。如何平衡证人、当事人和社会之间的利益关系？如何在保障公民的自由同时又能维护秩序？仁者见仁智者见智。笔者试图站在证人的立场上对其权益进行论述，实际上这也是我们每个公民在日常生活中可能遇到的难题。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端，而秩序却是法律的基本价值。如果一个国家以秩序、安全至上，那么证人制度必然表现为扩大证人范围，强调证人义务；而如果一个国家以自由、平等作为价值目标，那么在证人制度上应该表现为确立证人的作证权。

参考文献

① 何文燕 廖永安 ：《民事诉讼理论与改革的探索》[M]，中国检察出版社，2002年版， 第298页。

②、④ 齐树洁 张冬梅 ：《完善我国民事诉讼证人制度的思考》[J]，载于华侨大学学报 (哲社版)2000年第四期，第48页。

③ 刘荣军：《程序保障的理论视角》〉[M]，法律出版社，1999年版，第11页。

⑤ [美]伯尔曼：《法律与宗教》[M]，三联书店，1991年版，第28页。