论行政执法的程序正义

胡　敏

[摘 要]法律的生命在于执行，而执行的实现在很大程度上取决于程序，依法行政是对行政活动的基本要求，依法行政不仅要求执法主体实现实体合法，还须要遵守严格的程序，尊重相对人的程序权利。本文分析了我国当前行政执法的程序现状，以程序正义理论为指导，探讨我国保护行政相对人程序权利的有效方式：笔者希望能够加快制定《行政程序法》，并且明文规定相对人享有的程序权利，同时对相对人法理上应享有的非法定程序权利予以原则性规定，以期能够更加完善。对此，笔者通过构建一系列的程序制度来切实保障相对人的程序权利，有效约束日益扩张的行政执法权力，在实现实体正义的同时，也有效保障了程序正义。

[关键词]行政执法 程序 正义

二十世纪以来，社会的迅猛发展使行政权的扩张成为一种趋势，行政机关行使大量的行政自由裁量权，自由裁量权成为现代行政权的核心。然而不受制约的权力也就容易滋生腐败，或被滥用，这是一条万古不变的真理。如何保障行政自由裁量权的正确行使，保障行政执法的公正性越来越成为难题。人们首先想到了司法审查，但司法审查的事后控制性显然不能满足对自由裁量权的事前、事中、事后全程监控的需求。于是，程序正义的理念被引入，即通过对行政执法程序平衡行政主体与相对人之间的地位，既防止滥用职权，最大限度地减少行政执法过程以及结果的违法，又通过对相对人赋予大量的程序权利，如知情权、陈述权、申辩权、获得告知权、听证权、对抗权、代理权、检举权等的设置保障相对人的合法权益，实现程序正义。而后者，在我们提出“执政为民”，建设“亲民政府”的目标后就显得更为重要而迫切。除此之外，对程序内在价值的认识不够，程序意识的缺失，也是导致当前我国行政执法过程中出现混乱与无序，程序恣意色彩浓重的原因之一。因此加强行政程序法制建设，强化程序意识也就成为社会各界的一个普遍要求。

一、当前我国行政执法的程序现状

（一）重实体、轻程序的传统执法方式

在行政执法实践中，由于我国国民长期以来有重实体、轻程序的传统观念和习惯，行政主体及其执法人员往往忽视和不尊重相对人的程序权利，认为行政行为只要实体没错，走什么程序没关系，甚至出现有法不依、肆意专断的行为，严重损害相对人的法定权利，此外相对人对法定程序权利往往也不看重，认为只要实体利益上不吃亏，行政主体及其执法人员是否听取自己的意见和向自己说明理由都无所谓。至于行政法制监督主体（如行政复议机关和人民法院）在对行政行为进行审查监督时，虽然一般都既审查行为实体的合法性，也审查行为程序的合法性，但是在最后处理时，对于程序违法的行政行为，往往只有在导致实体错误时才予以撤销或者确认违法，而对于仅仅程序违法实体正确的行政行为则大多予以维持。当然，程序权利的价值也不是绝对的，行政主体及其执法人员在实施一项执法行为时，当然既要考虑相对人的程序权利，也要考虑程序的成本和相应执法事项的重要程度和紧急程度，需要在权衡各种相关因素后，于法定自由裁量权范围内选择行为应当采取的适当程序。对于行政法制监督主体来说，程序违法或者是程序有瑕疵的行政行为，也不能一概予以撤销或者确认违法，而应当视相应的法律规定的程序是强制性的程序还是指导性的程序，是涉及相对人基本权利（如人格权）的程序还是仅仅涉及行政行为的方式、步骤而对相对人的权利没有影响或者是基本没有影响的程序，如属后者，行政法制监督主体没有必要一定要撤销相应行政行为或者确认该行为违法，而只需提请行政主体及其执法人员补正即可。

（二）执法主体对相对人非法定程序权利的践踏

对于依法行政，如果我们仅理解为依法的明文规定行政，那么，依法行政对于行政执法主体及其执法人员来说，乃是最基本的，或者说最低的要求。就执法与相对人权利的关系而言，尊重相对人为法律所明文规定的权利，亦是执法者最基本、最起码的义务。然而，依法行政，从广义上理解，还应包括依法的原则行政，依法的规定所蕴涵的道德精神和理性行政。如果我们从这个基点理解执法与相对人权利的关系，那么执法者在行政执法中仅尊重和维护相对人的法定权利（法律所明文规定的权利）是不够的，执法者还必须尊重和维护虽非为法律所明文规定，但依据法的原则和精神，相对人所应享有的权利，这种权利也应该包括相对人享有的非法定程序权利。

在英美，相对人可以依据自然正义原则和正当程序原则，要求法院保护自己的非法定程序权利。法律规范的范围总是有限的，法制发达的国家虽然通过制定行政程序法尽可能的规定了相对人应该享有的大量程序权利，但相对人的正当程序权利却不可能为法律所完全包容。在行政执法过程中，相对人根据正当程序原则仍享有许多非法定的程序权利，如聘请代理人参与行政程序代表自己向行政执法主体陈述、申辩和提出建议的权利等，至于像我国这样的成文法国家，由于没有制定完善的行政程序法典，相对人在法理上本应享有的许多正当程序权利都还处在非法定的状态，仅有少数领域国家通过制定单行法，将相对人的正当程序权法定化了。如我国《行政处罚法》中规定被处罚人在行政处罚过程中享有要求行政主体说明处罚根据、理由权和陈述权、申辩权，对于特定案件还享有听证权等。在其他领域，如行政征收、行政给付、行政确认、行政强制等，我国尚未制定单行法。行政执法主体在执法过程中，当然同样应该尊重和保障相对人应享有的必要的正当程序权利，如申请回避权、要求理由权、陈述权、申辩权等。然而，现实执法实践中，由于没有法律条文的规范，加之执法人员素质的参差不齐，漠视相对人的非法定程序权利的行为也就司空见惯，见怪不怪了。

（三）相对人对自己程序权利的无知和漠视

由于根深蒂固的封建臣民意识，以及计划经济时代长期形成的对政府、对官吏及其权力的畏惧、崇拜和绝对服从的心理，人权意识的淡漠，法治观念的匮乏，人们的程序意识还没有觉醒。即使是到了现代，由于受“重实体、轻程序”观念的影响，相对人的地位处于弱势，抑制了相对人程序权利的伸张。

行政执法实践中，相对人受“多一事不如少一事”、“赢了一阵子，输了一辈子”的观念的强烈影响，大多是只要行政主体的执法行为不危及他们的生存，他们对行政主体作出的行政行为都会顺从的。加之我国立法不够完善，对相对人本应该享有的程序权利规定不具体，监督体制也不完善，行政执法机关及其工作人员侵犯相对人程序权利的处罚成本太低或者根本没有相关处罚规定，根本无法引起相对人对自己程序权利的重视。

现实当中，我国从整体上国民的法律意识和权利观念并不强烈，相对人对自己的程序权利往往也不看重，他们更注重实体利益，认为只要是实体利益上不吃亏，行政主体及其执法人员是否听取自己的意见和向自己说明理由都无所谓，即使有对政府程序违法不服者也是敢怒不敢言。正是由于相对人对自己程序权利的无知和漠视，极大地延缓了中国行政执法程序的进步和完善。

二、实现我国行政执法程序正义的制度保障

在行政执法实践中，由于我国各级行政执法机关及其工作人员受浓重的“重实体、轻程序”观念的影响，只重结果，不重程序，尤其是单纯把行政程序视为提高行政效率，便于管理行政相对人的工具的传统观念，程序可有可无、可多可少，严重损害了相对人的程序权利。“为了提高执法人员的程序价值观念，加深对程序内在价值的认识，强化程序意识，应对加入WTO规则的统一要求，中央政府有义务保证统一的行政程序的实现，这就要求破除目前我过行政执法各自为政的特殊化和分散性的现状，树立行政执法程序统一观，规范行政执法机关执法，提升程序违法就是违法的观念，提高全社会的程序意识，保障程序正义。”因此，加紧制定统一的行政程序法典刻不容缓。

“统一的行政程序法典应具有统领各单行行政程序的基本制度和原则，统一规范各种行政行为，确立各种行政行为共性规则的功能，这将为行政执法提供统一的程序和步骤。”[12]根据我国的法治环境以及确立的程序正义理论，笔者认为，下述行政执法程序制度应作为我国行政执法程序立法优先考虑的内容：

（一）情报公开制度

情报公开包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政决策、行政决定以及行政机关据以作出相应决定的有关材料，行政统计资料，行政机关的有关工作制度，办事规则及手续等。凡是涉及行政相对人权利义务的，有可能将来作为执法依据的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、社会组织均可依法查阅和复制。“美国《情报自由法》第1条明确规定，每个行政机关对其中央和地方法制定的实体、程序规则及其修正、修订、废止，公众向其提出意见，都必须公布。以执法制度上，情报公开制度有利于公民知晓进而行使和实现以及维护自己的权利。”公民要行使自己的权利，行政机关要执法，如行政处罚等，相对人可以心中有数。

（二）告知制度

告知制度是一种基本的行政程序制度，其具体要求是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括时间、地点、主要过程，作出该行政行为的事实依据和法律依据，相对人对该行为依法享有的权利等。告知制度只适用于具体行政行为。我国《行政处罚法》也明确规定了告知制度，该法第3条规定：“行政机关在作出处罚决定之前，应告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由以及依据，并告知相对人依法享有的权利。但这仅仅作为单行的程序规定，不具有普遍性。其价值在于：第一，人尽可能防止和避免行政主体违法，不当行政行为的发生，相对人事先得到行政主体机关内采取其某种行为的信息，如认为其违法，可依法采取相应措施。第二，有利于减少执法障碍和阻力，保证执法顺利实施。第三，体现对相对人权益和人格的一种尊重。

（三）听取陈述和申辩制度

行政主体拟实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可能对其持有异议，认为相应行为违法、不当、根本不应该实施该行为等。无论何种情况，行政主体都应认真地听取相对人的意见，并加以认真、充分的考虑。如其合理适当，则应予以采纳；如不合理、不适当虽不应当予以采纳，当应向相对人予以解释、说明。这些过程一般应记录在案，以作为行政复议和司法审查的证据。

我国《行政处罚法》第32条规定，行政机关对相对人实施行政处罚，相对人有权进行陈述和申辩，行政机关必须听取。

“听取陈述和申辩制度的主要价值在于澄清事实，保证执法机关认真执法、事实依据正确，进而行政决定正确，保护相对人的权益，尊重相对人的人格尊严。”

（四）不单方接触制度

不单方接触制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受和采纳其证据。目前，我国涉及行政程序的法律文件中尚未明确规定不单方接触制度，只在司法程序中有这种要求，这些要求在今后的行政程序立法中应予借鉴。

此制度的目的在于：第一、防止执法人员及其工作人员与一方当事人进行私下交易，导致行政腐败。第二、防止执法人员受片面影响而形成偏见，执法不公。

（五）回避制度

这里所指的回避，是指公务员在执行公务时，如相应事项与本人有利害关系或者有其他关系可能影响公正处理的，不得参与该事项的处理，即是指“公务回避”。行政程序回避制度中的回避，主要指公务回避。我国《行政处罚法》规定回避的情况仅有一项：执法人员与当事人有直接利害关系应当回避。这显然是不够的。而且范围使用了行政处罚过程中，不具有行政执法的普遍性。

回避制度的主要价值在于防止偏私，保障公正。因此，回避制度是行政程序的一项基本制度，在各国行政程序法中有普遍的规定。

（六）记录和决定制度

记录和决定制度的内容是：行政主体做出影响行政相对人权益的行为，其过程应有记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达相对人，为相对人所受领。我国过去在行政程序中不重视记录和决定制度。行政主体对其行为是否予以书面记载和作出书面决定，随意性很大。这种情况随着行政诉讼制度和行政复议制度的建立而开始有所改变。如《行政处罚法》明确规定，行政机关为实施行政处罚而进行检查、调查、举行听证等均应制作笔录，最后决定对当事人给予的处罚，必须制作行政处罚决定书并送达当事人。此制度的主要价值在于：一、保证行政行为的严肃性、稳定性，防止行政机关朝令夕改，反复无常，损害相对人的权益。二、为行政复议、行政诉讼等救济制度提供顺利进行的条件。

（七）说明理由制度

其主要内容是：行政主体作出涉及相对人权益的决定、裁定，特别是作出相对人权益有不利影响的确定、裁定，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据，法律根据或行政主体的政策考虑。许多国家的听政程序法均明确规定了说明理由的制度。如德国《行政程序法》第39条规定：“行政机关的书面行为或书面确认的行为得书面说明理由。”我国没有统一的法律规定行政程序的说明理由制度，但是个别法律中有所规定。如《行政正许法》第39条规定，行政机关给予相对人行政处罚，应在处罚决定书中载明当事人违法的事实和证据，以及处罚的依据。

该制度的主要价值在于：其一，体现对相对人权利和人格的尊重。其二，使相对人明了行政行为的根据、理由，以及于相对人立即相应行为和配合实施。

（八）程序对抗制度

“所谓相对人程序对抗权，指在行政行为过程中，相对人为维护自己的合法权益，针对行政行为人不符合法定程序的行政行为而在法律允许的范围内采取程序对抗措施。”行政相对人的程序对抗是对行政执法主体胡乱行使行政优先权的限制，也是对行政法律关系不对等性的平衡，可以使法律素养较高的行政相对人利用法律防止行政自由裁量权的恣意。行政相对人对行政主体不依法作出行政行为时，在法律允许的情况下，有拒绝履行的权利。我国《行政处罚法》49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”该制度的主要价值在于，相对人对执法者的程序违法行为进行正面抵制，是一种私权对公权的抗争，可以促使执法者严格按照程序执法，同时也维护相对人自己的合法权益。

参考文献

[1][英]韦德，行政法，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997，137

[2][英]韦德，行政法，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997，54

[4]吴德星，行政程序法论.行政法学论丛， 2000，3：85

[5]皮纯协，行政程序法比较研究，北京：中国人民公安大学出版社，2000，23

[6]姜明安主编，行政执法研究，北京：北京大学出版社， 2004