公司转投资法律问题刍议

卫国平

摘要：转投资是公司的固有权利，是公司独立人格的一种体现。修定后的公司法把转投资行为的决议机制和数额限制等问题交由公司章程自行规定，实行公司意思自治，符合现代公司法的发展潮流。但是我国公司立法关于转投资的规定仍然存在一些问题，主要表现在有关转投资的对象、转投资形成的交叉持股、转投资中的信息披露以及违反章程规定的转投资行为的效力等方面，需要进一步完善。

关键词：转投资；对象；交叉持股；效力

中图分类号：DF59文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)03-0091-03

公司转投资，是指公司依法将其部分资本投资于其他商事主体，并以取得股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。公司转投资于其他公司，以取得其他公司股份的股权投资为限，不包括债权投资。作为具有独立人格的民事主体，转投资是公司的固有权利，进行转投资是公司对其财产进行自由处分的行为，是公司独立人格的充分体现。公司转投资有利于分散经营风险，提高营利能力，节约交易成本，稳定经营权和实现多元化经营；有利于控股经营，实现集团战略，提高企业的知名度和竞争能力。但是公司转投资也会带来一些负面效应，不容忽视。通说认为，转投资弊端在于：虚增资本；董监事利用转投资控制本公司股东会；欠缺对子公司及其债权人的利益呵护以及影响子公司少数股东的利益等。所以，为了保证公司的正常运行，维护公司债权人的利益，许多国家和地区都对公司转投资行为作出一定限制。我国公司法关于转投资的立法经历了一个从严格限制到合理限制的阶段。2005年修定后的公司法删除了原有条文对转投资数额的法定限制，同时把进行转投资的决议程序和数额限制权交给了公司，由其在公司章程中自行规定，总体说来顺应了现代公司法的发展潮流。但是我国公司立法对于转投资的规定仍然存在一些问题，仍需进一步完善。

一、公司转投资的对象问题

《公司法》第15条规定，“公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。这一规定表明，公司投资的对象，不限于有限责任公司和股份有限责任公司两类，而是各类企业。原则上公司对外投资只能承担有限责任，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人。

公司法的此种规定是否合理，值得探讨。笔者认为，没有必要禁止公司向普通合伙企业等转投资。第一，公司作为独立法人，具有独立的人格，其有权自主决定包括对外转投资在内的经营活动。第二，公司对普通合伙企业等转投资也是公司经营活动的方式之一，与公司向股份有限公司、有限责任公司转投资没有区别，任何经营利益都是与风险共存。保障投资安全的关键在于增强公司的经营能力、控制经营风险，而与公司投资于何种对象无关。第三，公司成为普通合伙人，以其全部财产对合伙债务承担无限责任，这与公司股东应承担的有限责任并不矛盾。第四，公司法的限制性规定并非“国际惯例”，实际上诸如德国、法国等大陆法系国家以及多数英美法系国家均无此限制。因此，对公司转投资对象不应进行限制。也就是说，公司可以向普通合伙企业等转投资，这也是其自治的表现。

其实，公司可以成为普通合伙人，我国法律早有规定。《民法通则》第50条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例承担民事责任，依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第40条则将该种联营解释为“合伙型联营”，即按此规定公司是可以向合伙企业进行转投资的。同时，根据《中外合作企业法》第2条规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的，依法取得中国法人资格。”由此可知，中外合作企业可以采取法人式和非法人式两种企业法律形式。即公司也可以向合伙型中外合作企业进行转投资。《公司法》制定晚于《民法通则》，而对转投资对象的规定却更保守，令人遗撼。

我们再来考察合伙企业法对这一问题的规定。《合伙企业法》第2条规定：“本法所指的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”从该条规定看，法律实际上认可包括公司在内的企业法人均可以向合伙企业进行投资(包括成为普通合伙企业和有限合伙企业中的普通合伙人)。而且从该法的第3条规定看，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。只是排除了国有独资公司、国有的其他公司及上市公司等投资合伙的可能性，而对于上述几种公司以外的非国有公司及非上市公司则是完全可以投资合伙企业成为普通合伙人的。易言之，《合伙企业法》并未绝对地限制公司成为与合伙企业共同承担连带责任的普通合伙人。这一规范应属于不同于公司法的特别规定，而且是在公司法出台后确立的规则。由于公司法允许在其他法律有特别规定的情况下，突破公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定，所以笔者认为，在合伙企业法出台的背景下，除非法律所列的国有独资公司、国有公司及上市公司外，其他的普通公司是可以对合伙企业投资成为其普通合伙人的。

二、公司转投资形成的交叉持股问题

公司相互转投资会形成交叉持股现象，交叉持股可能导致一些问题。在公司相互转投资情形下，投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便往往失去了对该转投资部分资产的控制，经营者代表公司行使出资者权益，两公司的经营者由于相互持股一跃而能在对方股东会上行使所有者权利。一旦相互持股的数额足够大，则两公司经营者完全可以协商一致，使彼此保持在公司中的地位和影响并牢固不变，从而控制公司股东会，破坏公司治理结构中相互制约的平衡机制，进而使公司机关之间的监督和制衡机制落空。

对于此种双向转投资形成的交叉持股问题，大陆法系国家均有规制，而我国尚无明文规定。各国或地区主要用以下两种方式规范一般交叉持股：(1)限制交叉持股的比例。法国《商事公司法》第358-359条将其限定在10％以内。(2)限制表决权的比例。法国和韩国最为严格，要求所行使的表决权不得超过被持股公司总股份的1/10，日本和德国次之，限定为1/4，我国台湾地区限定为1/3。

需要特别指出的是，对于母子公司交叉持股，各国均有特殊限制，而我国尚无明确规定。归结起来，也有两种规制方法：(1)限制表决权。德国和美国采用该方法，允许母子公司相互交叉持股，但限制其表决权。德国对此适用前述1/4的表决权限制。美国则是不准许子公司就持有母公司的股份行使表决权。(2)原则禁止，例外许可。英国、日本和法国采用该方法。英国和法国最为严格。英国严格禁止子公司持有母公司的股份，母公司向子公司分派或转让母公司的任何股份均无效。法国《商事公司法》第359-1条规

定，当一个公司的股份或表决权被一个或几个该公司直接或间接拥有控股权的公司占有时，其表决权不得在该公司股东大会上行使，该股东不计算在法定人数之内。瑞士亦然。依据《韩国商法典》第342条之二，母公司持有子公司股份达到40％以上，子公司持有母公司的股份受到限制，依法持有的，应在6个月内予以处理。笔者认为，我国应借鉴其他国家的有效做法，对母子公司交叉持股问题作出严格规定，当母公司持有子公司股份达到50％以上时，禁止子公司持有母公司的股份。对其他公司的一般交叉持股则应限制其表决权，从而避免公司交叉持股给我国经济发展带来不利影响。

三、公司转投资中的信息披露问题

公司转投资容易造成资本虚增，不利于维持公司资本信用，从而危及社会交易安全。因为在公司相互进行转投资的情况下，两公司的账面资产似都有所增加，但实际上却无任何实质增加，转投资行为就会形成一种资本假象。公司的资本是公司信用的基础，也是第三人判断是否与公司进行交易的重要依据。在此种转投资情形下就会误导第三人做出判断，这对信赖公司资金雄厚的债权人来说是尤为不利的。阳光是最好的防腐剂。对此问题，最好的解决办法就是建立完善的信息披露制度。公司转投资中的信息披露就是指公司进行转投资时，必须依法采取一定的形式向社会公开，使公众有充分机会了解公司对外转投资状况。完善的信息披露制度，目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相而不为虚增资本的假象所蒙蔽。有利于保护投资者和公众免受欺诈、增强股东和公众对公司的信心、提高商业道德水准、维护股东和其他利益相关者的整体利益。

我国现行立法已经建立了一定程度的信息披露制度，以确保股东与债权人等对公司信息的了解与掌握。比如，我国公司法第97条规定，股份有限公司应该将股东可以查阅的文件置备于公司；第106条则规定，有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务报告送交给各股东；而股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务报告。除了这些一般性的要求，法律还对上市公司规定了特殊的披露规则。根据公司法第146条的规定，上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况以及最大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。另外，在上市公司收购过程中，证券法第86条还特别规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票”。上述这些措施，有利于确保股东或者债权人等尽可能地了解与知悉公司的经营状况及其变化，是对转投资进行制约和控制的有效机制。

但是现行立法还存在一些不足，需要进一步完善。如我国对于上市公司中其他企业收购上市公司的股份的情形做了相应的强制披露措施，这一措施对非上市公司接受转投资的情形也应有参考价值。当然规范的模式应有所区别。我们可以借鉴国外的立法经验，规定对其他企业转投资达到一定比例时应该尽到通知的义务。比如，德国《股份公司法》第20条和第2l条的规定，一公司对他公司取得超过25％的股份时，须即以书面通知该他公司；此后如所持他公司之股份有所变动，或持有数低于25％时，必须再为通知；所通知的公司须将上述受通知的持股情形，依章程所定的方法公告之。我国台湾地区在1997年修正了其公司法，该法在第369条之八中专门规定了在转投资情形下的投资状态的公开化及其罚则。

四、公司违反章程规定的决议程序或限额转投资行为的效力问题

根据《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。该条将转投资的限额和决议程序规定由公司章程中加以确定，给予公司更大的自治空间，但是如果做出转投资决议的股东会或股东大会、董事会本身的召集程序、表决方式违法或违反公司章程的规定，或者转投资的数额违反章程的限定，在这种情况下公司的转投资行为效力如何呢?

笔者认为，首先，对此应当结合对章程性质的分析来评价其效力。章程是公司的自治规则，章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，其并不直接约束转投资的相对人。因而对于章程中如何规定转投资决议的基本程序及其限额，相对人没有必要了解。转投资的相对人无义务审查对方公司股东(大)会、董事会的决议。其次，从公司立法所体现的精神来看，大大放宽了公司在转投资问题上的自治权利；章程中对于转投资的数额限制由原来的强制法定逐渐弱化为企业根据自身情况自由安排的规则。如果因为转投资数额不合乎章程的要求而主张行为无效，与法律的这一发展趋势及其基本精神是背道而驰的。再次，认定转投资行为无效必将带来被投资企业的重新或变更登记，以恢复未登记前的状态，而这对于已经与被投资企业发生民事关系的其他主体特别是被投资企业的债权人而言是极其不公平的。这一点比较类似于公司超经营范围订立合同的情形。不能说公司章程中需要载明经营范围，就要求相对人必须尽到审查经营范围的业务；否则合同无效。我国最高人民法院的司法解释已经明确：超经营范围的合同，除非违反了国家禁止经营和限制经营的规定，一般应当认定有效。对于章程中所规定的转投资限额的处理也应顺应我国立法的这种趋势，尽可能认可其效力，而不是相反。这样做不仅符合现代社会鼓励交易、追求效率的法律理念，也是与商法外观主义的特性相吻合的。

值得注意的是，我国《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”由此可以得出，公司违反章程规定的决议程序或限额转投资的行为，属于可撤销的行为。笔者认为，公司法第22条的规定过于笼统，应区别不同情况进行具体分析。除双方恶意串通损害公司或股东合法权益的转投资行为无效外，一般应当承认转投资行为的外部效力，同时应当由违反章程行使职权的董事、监事或其他高级管理人员对公司承担赔偿责任。