市政工程施工合同订立的管理

谭佳萍 刘立恒

摘要:本文从法律的角度,结合市政工程的特点及实例,对合同订立阶段的管理作了一些浅略的分析,提出严格依法订立合同,是切实有效保障市政工程施工合同全面履行的先决条件。

关键词:市政工程施工合同;订立;管理

随着经济的发展,政府对市政基础设施工程的投入不断加大,城市面貌日新月异。市政工程事关群众生活和城市形象,它不但具有一般建设项目的特点,还具有工期紧、质量要求高、利益相关者多,对环境的依赖及受其影响比较大、项目进行过程中不确定性因素多、同时还涉及到政府相关部门行政指令等诸多特点,因此相对于其他建设施工项目,其施工合同的复杂性、政策性更强。本人结合自身的工作实践,就如何加强市政工程合同订立的管理,作一些浅略地分析。

作为约束合同当事人的重要法律文本,合同在工程建设中所起的作用可谓举足轻重,合同订立的严谨与否,对后续合同履行乃至项目的成败密切相关,故在合同订立阶段,应当对合同的合法性加强管理。

1 应遵守国家规定的程序,确保合同客体合法

市政工程虽时间紧,任务重,但作为政府投资工程应带头遵守国家规定的程序,树立良好的政府形象。在合同签订前,应当严格按照现行基本建设程序执行,做好立项、可研报告、初步设计,办理建筑工程用地批准手续、规划许可证、施工图设计审查等工作,确定承包人后,在开工前及时办理施工许可证,以保证合同客体的合法。

2 应采取招标投标方式,确保合同主体合法

招标投标是合同订立的一种重要方式。市政工程均为政府投资项目,依据法律法规对于限额以上的项目必须实行公开招标。

在招标工程中,招标人的意思表示仅属于要约邀请,而不具有要约的效力;投标人在按照招标文件投标时,其投标具有要约的效力,招标人定标具有承诺的性质。一旦定标,就确立了合同的主体,建立了合同关系。通过资格预审,依法选择潜在的合格合同当事人尤为重要。

合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。提高资格审查工作质量,确保资格审查工作公平、高效地进行,对于保证今后工程的投资、进度和质量均有着重要意义。资格预审中应着重审查对方是否具有与建设项目相适应的资质等级证书、技术力量、人员素质和经济实力。近年来建筑业挂靠现象颇多,且屡禁不止,有必要时,不但要审查书面材料,还需进行实地考察,通过对报名单位的管理能力、专业技术资格和能力、施工业绩、财务状况、机械设备拥有力以及经验、信誉等方面的严格审查,将不合格的报名者拒之门外,确保潜在投标人的整体水平,满足工程建设要求。

3 应采用书面合同,确保合同形式合法

我国《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”市政工程合同关系复杂,价款、报酬、数额较大,履行时间较长,且为政府投资工程,管理更为严格,采用书面形式能够字斟句酌,充分考虑双方的真实意愿,有利于当事人按照合同的要求履行合同,有利于维护当事人交易的安全。在发生纠纷时便于举证,便于法院或者仲裁机构查明合同事实进行审理或裁决。

4 应审慎制定合同条款,确保合同内容的合法、严谨

合同内容,是指对当事人在合同关系中权利义务的具体条款。

4.1 合同内容合法

4.1.1 依法合理确定合同工期、质量、价款

在实际工作中,一些市政工程往往为了成为政绩工程、献礼工程,而盲目地压缩工期、压低造价,不严格执行施工质量规范,这样做既违背了自然规律,又违反了相关的法律法规,其直接后果是造成承包人偷工减料,蛮抓蛮干,质量下降,使得工程今年建、明年修,成为豆腐渣工程。因此,在合同中必须依据相关法律法规、文件合理地确定质量、工期,通过招标投标确定合同价款。

4.1.2 杜绝黑白合同

《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在建设工程招标投标过程中,有的当事人为了获取不正当利益,在签订中标合同前后,往往就同一工程项目在签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同,俗称“黑白合同”,在工程价款结算时,一方当事人主张按“黑合同”结算,对方当事人主张按“白合同”结算。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十一条规定:“中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的,工程款的结算应以中标合同为准”。虽然双方的真实意思表示和实际履行是另行订立的协议(合同),中标合同只是为了应付备案,但因这种协议(合同)违反招投标法的强制性规定,应属无效,而无效合同是不受法律保护的。

4.2 合同内容严谨

这里的严谨包括合同文字和合同条款的严谨。有的建设单位在合同签订时,为了合同签订的便捷或基于完全信任的基础,极力地简化工程条款,却没有考虑工程建设的复杂性,从而造成合同不完整、不全面,产生歧义和误解,导致合同引起争议甚至难以履行。依法订立的有效合同,是工程建设双方当事人履行权利和义务、办理工程结算、拨付工程款及处理索赔的直接依据,也是工程建设质量、进度、费用及信息控制的主要依据,应当体现双方的真实意思,而这种体现只有靠准确明晰的合同文字、条款,因此合同制定应严谨。

4.2.1 合同价款的形式

按《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第23.2规定:“合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式,双方可在专用条款内约定采用其中一种:(1)固定价格合同……”。条款中没有明确是固定单价合同,还是固定总价合同,在实践中,将固定价格合同理解为固定总价合同的不鲜见。市政工程由于受外界环境变化的影响较大,极易发生变更,加之工程的复杂性,如果按固定总价合同管理,增减价款计算的参照物难以统一,于是工程后期的中间结算和最终结算就不易顺利进行。对应建设部2003年推出的《建设工程工程量清单计价规范》,除了规模小、工期短、内容简单的工程,宜采用总价合同外,其他工程采用固定单价合同更为合适,既便于规范的推广,更便于实际管理。因此在合同中应当根据工程的具体情况,明确规定是固定单价合同还是固定总价合同。

4.2.2 工程付款的约定

有的合同约定:“完成工程量30%,付工程款25%”。对于这一条款,我个人认为不够严谨。尽管基于当事人之间相互信任的基础,按照普遍的理解,“工程量”的概念为合格的工程量,但法律以事实为准绳,按字面理解,只要完成工程量30%,不论合格还是不合格,都要付款,如果承包人依此提出付款要求,也并非完全没有依据,类似的情况也曾出现过。因此,应该在“工程量”前加限定词“合格”,即“完成合格工程量30%,付工程款25%”,避免产生歧义。

竣工结算审核的约定。一般合同都约定“审核时间在发包人接到竣工决算报告之日起××个工作日内结束”,这一条款的漏洞在于没有约定承包人的义务。通常认为这是单方限制发包人的条款,旨在避免发包人无限制地拖延竣工结算。事实上,竣工结算审核是需要承包人配合的工作,要求承包人提供完整的竣工结算报告,并及时配合发包人委托的审计人员对结算的争议进行协商。有的承包人提供的资料不完整,拖延递交资料的时间,审计时推三阻四,不予配合,而最终却又按照建设部、财政部财建[2004]369 号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定:“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可”,要求发包人认可竣工结算报告,这对于发包人来讲显然是有失公平的。因此,应补充“承包人应提供完整的竣工结算报告,积极配合竣工结算审核工作。因承包人原因造成的迟滞不受本时间限制,其责任由承包人自负”,从而约定承包人与发包人对等的义务,遵循合同法平等、公平的原则。

综上所述,严格依法订立合同,是维护合同当事人合法权益、切实有效保障市政工程施工合同全面履行的先决条件。