管好基金管理人

江翔宇

证券投资基金作为一种投资产品,根本上是为基金投资者即基金持有人的利益服务。《证券投资基金法》的核心宗旨就是“保护投资人及相关当事人的合法权益”。我国目前所有的公募证券投资基金都是契约型基金,虽然其与其他集合投资理财产品相比有明显优势,但是从证券投资基金本身的角度来看,契约型基金模式在持有人利益保护方面存在一些明显的弊端。

现行的契约型基金

不利于保护投资者

近年来,基金业发生的问题中较典型的是老鼠仓问题,这些案例的背后,暴露的都是基金持有人利益受到损害的问题。我们可以发现契约型基金存在的根本问题是基金管理人在基金治理结构中缺乏制衡、一方独大。契约型基金的核心价值是保护基金持有人的利益,而契约型基金最大的特征是从基金的发行到托管再到管理甚至分配,都是以基金管理人为权利核心而进行的。那么保护投资者除了基金管理人的依法履责及道德自律外,关键在于对基金管理人的制约。这种制约除了监管部门依法进行监督管理、司法及仲裁部门在纠纷出现后的救济等外部制约外,主要是依靠基金法律关系的内部制约,即由基金法律关系的其他两个主体基金持有人和基金托管人对基金管理人进行制约。然而,在实践中这种制约的形式意义远大于实际作用。

首先是基金持有人大会名存实亡。众多的基金这么多年也只开过40多次基金持有人大会。基金的性质是一种信托法律关系,投资者作为委托人基于对受托人基金管理公司的充分信任,而将财产交由其进行资产管理。在财产转移后,投资者便失去基金财产的运作管理权。法律为保护投资者,赋予了投资者对重大事项一定的权力,这些权力都需要通过基金持有人大会来行使。由于基金的高度分散持有,多数小额投资者通常缺乏参与基金治理的积极性和动力,不愿耗费财力和精力出席基金持有人大会,普遍存在“搭便车”的心理,希望由其他投资者“用手投票”而由自己得利,或者干脆采用“用脚投票”的方式一走了之。

同时,证券投资基金法在程序上的严苛规定也使得基金持有人大会难以召开,如第75条规定“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加,方可召开”;虽然法律允许采用多种变通形式召开基金持有人大会,但是在投资者如此分散的情况下还是难度极大。目前虽然不乏基金成功召开持有人大会之例子,但是基本上都为基金管理人主观所积极推动,而要由基金持有人在基金管理人或托管人不履行职责情况下自行召集,几乎不可能,甚至出现基金管理人阻挠基金持有人自行召集持有人大会,因此基金持有人对基金管理公司的制约也就流于形式。

其次是基金托管人对基金管理人的监督无法落实。在基金持有人大会名存实亡的情况下,基金托管人的这种监督权显得尤为重要,但是实践中基金托管人对基金管理人并无监督的动力,因为托管人不具有监管所必需的独立地位。原因在于基金管理人和基金托管人具有事实上的选任关系。在契约型基金运作中,发起人选择托管人和管理人,从理论上讲这种方式能够保证双方的独立地位,但有关部门放开了对基金管理公司的发起人的资格限制,却收缩了证券投资基金的发起人的范围,基金管理公司成为契约型基金唯一的发起人,发起人的选任权实际上已被替换为管理人的选任权,基金托管人的命运完全被掌握在基金管理人手中,又怎么敢履行监督职责?

引进公司型基金

维护投资者利益

由于我国契约型基金的制度设计不利于保护投资者,因此需要寻求解决的途径:一是调整契约型基金治理结构,赋予基金投资者、基金管理人、基金托管人之间更为平衡的关系;二是引入一种新的证券投资基金模式,即公司型基金。因为公司型基金能为投资者提供了更为充分的保护。

我国《证券投资基金法》第102条:“通过公开发行股份募集资金,设立证券投资公司,从事证券投资等活动的管理办法,由国务院另行规定。”因此我国建立公司型基金制度是有法律依据的。

公司型基金是投资者先通过出资形成一个独立的法律实体――基金公司,基金投资者成为基金份额持有人,也是基金公司的股东,然后由基金公司将基金财产委托给基金管理人(即基金管理公司)运作,基金保管人保管基金财产的法律制度。

相对于契约型基金,公司型基金在投资者保护方面的核心设计是多了基金公司这个主体和这个主体中核心制度――独立董事制度。独立董事被称为“看门狗”,法律强制要求“基金公司”设立独立董事并赋予其重大权力,希望以此来制约管理人。

公司型基金的法律构建以美国为代表。在经历了20世纪20年代末期的股灾和随后的大萧条后,美国证券交易委员会开始加强对证券市场的监管,《1940年投资公司法》就是这一努力的一部分,其目的在于通过规范证券市场主要参与者——投资公司(即基金公司)来规范市场。

美国的公司型基金独立董事制度主要有几点原则:1.独立董事多数原则。1940年制定该法时规定独立董事不得少于40%;2001年SEC规定共同基金的独立董事至少要占到董事会成员的60%以上,而从2003年基金业丑闻发生后,SEC出台更为严苛的措施,要求董事长和三分之二的董事独立于投资顾问,董事会所有成员中有75%必须是独立董事。2.独立董事自我任命原则,在保证独立董事初始独立性基础上,由现任独立董事提名选任新的独立董事;3.独立董事掌控审计委员会原则,董事会的审计委员会全部由独立董事组成,由其对审计师选择提出建议,确保审计师独立于基金管理人。

近年来,在美国就公司型基金的董事会是否保护基金股东的利益一直有较多的争论。对共同基金董事会无效性的关注使监管部门对独立董事在董事会成员中的比例要求越来越高,达到75%。独立董事制度虽有其不完善之处,但是必须承认独立董事为主的董事会在维护基金投资者利益的职责具有较高的独立性和实际操作性,与契约型基金相比,既避免了基金持有人大会召集难度大的缺点,又避免了基金托管人对基金管理人的过度依赖缺点。

从英国基金业发展的情况来看,由于英国两种基金模式都比较发达,有学者通过对英国两种共同基金模式的对比,分析得出结论“英国的公司型基金,在前后端收费以及向基金管理公司收费上明显低于契约型基金(单位信托),而这种收费上的不同并未体现在基金净值上,因此这种实际的证据证明公司型基金更有助于维护基金投资者的利益”。

中国基金业发展中一直在寻求解决但迄今尚未完全解决好的一个问题,就是基金管理公司的利益如何与持有人利益保持最高程度的一致?解决该问题的根本办法一定是制度,主要是基金公司的治理结构和内部控制,加强独立董事制度建设,但中国并不存在基金公司这个主体。

在我国移植信托法的过程中,受托人的忠实和注意义务缺乏信托文化的积累和沉淀,缺乏对违背受托人义务的相应惩罚措施,所以委托人对受托人的监督成为必要,公司型基金中的基金公司通过独立董事制度的设计恰恰能够满足这样的要求。

此外,由于我国的大陆法系传统,公司制度更容易被接受,虽然公司型基金是一种公司和信托的混合体。■