汶川地震后无主物的认定和归属

按民法学界主导观点，地震后所有权不明的财产大体应当分以下不同情形区别对待和处理：无主物（不属于任何人的物）、尚待继承的财产、遗失物、拾得的漂流物、发现的埋藏物或者隐藏物。对于尚待继承的财产，遗失物、漂流物和隐藏物的所有权归属问题，现行立法已经作了较为明确的规定，本文不再加以讨论。本文只对第一类意义上的无主物进行探讨，分析震后无主物的认定标准和归属，对将震后无主物均认定为公有财产的观点提出一些自己的看法。

一、地震后无主物的认定标准

无主物为民法物权理论一重要概念，尽管我国民事立法中并未规定这一概念。传统民法理论认为无主物主要包括两类①：一类是在被人占有之前不属于任何人的财产，理论上称之为纯粹的无主物（Res nullius）。现代民法中纯粹的无主物主要指大自然中的野生动植物，通过人的生产劳动创造出来的物均不属纯粹的无主物之列。第二类是曾经为他人所有，但为所有权人抛弃的物，也即抛弃物（Res derelictae）。

1.纯粹的无主物的认定标准

这类无主物是指按照人的一般常识，处在自然界的自由状态下，不明显地表现出为人工创造出来的动植物。要正确认定此类无主物，需把握其两个基本构成要件：

第一，此类动植物不是法律规定为国家所有的动植物资源。我国《物权法》第49条规定，“法律规定属于国家所有的野生动植物资源属于国家所有”，我国野生动植物资源保护方面的法律法规也作了类似的规定。因此，只要是法律规定属于国家所有的野生动植物如大熊猫之类，任何人都不可能因在地震中俘获或者采摘它们而取得所有权，因为它们不是无主物，只能属国家所有。从对《物权法》第49条的反面解释来看，那些法律没有规定为国家所有的野生动植物资源可以为集体或者私人所有。也就是说，地震后大量处于野生状态的、非为国家专有的动植物可以为私人所有。那些未被法律规定属于国家所有的野生动植物资源（如河流中游动的不属于国家保护动物的鱼虾）却可构成无主物。

第二，此类动植物必须处于无主的自由状态下。我国法律对此没有明确的规定，在民法学说上，能构成无主物的动植物必须处于无主的自由状态。因此，假设地震后由于地质变动，人工养殖的鱼跑到了非养殖者所能控制的江河中，在法律上它就和处于自然状态的野生鱼一样成为了无主物。同样，原属于国家水库养殖的鱼由于地震游进了江河中，其就成为了无主物，不再是国家财产。要理解这种无主自由状态还需正确把握以下两个方面：

1）这些动植物必须脱离了任何人的控制而处于无主的自由状态②。判断一动植物是否脱离了任何人的控制的标准，应根据发现这个物时的具体背景和一个正常的理性人的正常认识。动物园中的动物在地震发生后逃逸而处于一个没有任何人可以控制的状态，如果根据发现该动物的情况，一般人均有理由认为它们是从动物园逃逸出来的（如在动物园附近发现这些动物），则毫无疑问，应当认为它们仍然属于动物园所有而不是无主物。但是，如果这些动物跑到了深山老林中，则应当认为它们是无主物。此外，还需特别指出的是，那些带有主人所留下的特定标记的动物（如科学研究人员为科学实验放养的动物）或经过驯养而具备认同主人或者回归居所能力的动物（如家养的狗、信鸽等），即便处于无人控制的自由状态，也不应当被认定为无主物，其所有权仍归其主人所有。这是传统民法理论的通说，是排除无主物的一种特殊情形，被规定在大多数欧洲大陆民法典中③。我国现行法律对此没有任何规定，将来应在理论上和立法上予以填补。汶川地震后出现了许多流浪狗，从法律上讲，它们都不是无主物，拾得这些流浪狗（只要这些狗没有丧失认同主人和回到居所的能力，尽管其主人死亡或下落不明或无家可归）应按《物权法》有关遗失物的规定来处理。即便知道其主人已经死亡，流浪狗也不是无主物，应当认为其主人不明确，它们可以作为继承的对象。按照现有法律规定，即便已经明确知道流浪狗的主人死亡且死者无继承人，任何个人也不可收留它们而取得所有权，应当按《物权法》关于拾得物的规定或启动《民事诉讼法》规定的无主财产认定程序，由国家或集体取得其所有权后再转让给个人。现行这种规定显然有悖常理，不利于对动物的保护和人道主义精神的实现。

2）对于那些已经为人所有的动物（野生的或人工饲养的），即便其脱离了主人的控制而处于一个具有正常智力的人所认为的自由状态下，如果主人在知道动物丢失后没有立即追赶或者在较短时间内停止寻找追踪，也应当认为这些动物还不是无主物，其主人对这些动物的所有权仍然存在。除非主人知道此事后怠于追踪，该动物才可成为无主物。大陆法系国家的诸多民法典均作了此类规定④。这一规定的基础来源于罗马法中的占有意志（animus occupandi）决定所有权归属理论。根据这一理论，所有权人即便丧失了对所有物的实际控制，但其只要没有放弃对物占有的意图，只要将这种占有意图表现为追踪动物的行动，他对动物的所有权就不会丧失。这一规定有利于促使所有权人积极主张其所有权，在其怠于行使所有权的情况下，原来归其所有的物可以成为无主物。⑤我国现行民事法律对此情形是否构成无主物未作任何规定，笔者以为，应当在将来的物权法修改或其司法解释中予以补充。同时，笔者认为，这一外国通行的民法理论将来在植入我国时应当规定其例外情形，即发生不可抗力时除外。譬如，它不应当适用于本次汶川地震的情形。因为这次强烈地震后，受灾人员可能本身已经受伤而不可能去顾及自己丢失的动物，即便没有受伤，首先需要抢救的是家人和他人的生命，在短时间内也不可能去顾及丢失的动物，而且震后情况非常复杂，寻找丢失动物的难度将比平常大得多。如果一味认为地震后主人知道自己的动物丢失而没有寻找或者在很短的时间内停止寻找就丧失所有权，是不妥当的。

2．抛弃物的认定标准

抛弃物是指被原来的所有权人放弃所有权的财产。并非任何被人放弃占有、为人抛弃的物均是无主物，认定是否构成抛弃物的关键是要考察物之所有权是否已经被放弃，为此，需考察三个因素：首先，要考察原所有权人是否已自己或通过其代理人作出放弃所有权的意思表示。放弃所有权不是事实行为而是一项法律行为，因此，如果所有权的放弃（如不动产的所有权放弃）需要行为人具备相应的行为能力，而该行为人不具备该行为能力时，其作出放弃所有权的意思表示无效，所有权不应被认为已经放弃。在地震中，未成年人表示放弃自家贵重财物的所有权的，应认为该所有权放弃不成立，该财产并非为无主物。此外，本次地震中出于预防疫情的需要，有关部门对许多重灾地区进行封城，禁止人员进入这些区域，这些被封禁的财产毫无疑问不是无主物，仍属原所有权人所有，因为原所有权人没有作出放弃所有权的意思表示。如果国家为抗震救灾、防止疫情的需要，将这些财产征收，则应根据《物权法》第42、44条的规定予以补偿。其次，原所有权人放弃所有权的意思表示是否存在，应考察其真实意思来判断。譬如，有人在地震后收拾自己破损的房屋时，把放在衣物中的金戒指连同破损衣物一起丢到了垃圾堆中，对这种情况应当认为除非其事后明确表示放弃金戒指的所有权，否则金戒指不构成无主物，他可以要求拾得人返还。同样，对于带有个人隐私内容的物品（如日记、照片等）在地震中被抛弃的情况，应当认为抛弃者并不意图放弃全部所有权，他只是希望销毁这些物品，任何人不得传播、复制这些物品，或非法利用这些物品谋取利益。⑥最后，判断原所有权人是否放弃了所有权的标准，应当由具有理性的一般人根据其抛弃物的客观场景来判断。譬如，把垃圾放进垃圾袋，如果垃圾袋还放在自己家里或者其私人控制的区域，那么，垃圾所有权并没有被放弃。如果垃圾袋已经被放到了垃圾堆里，则原来的所有权被放弃，构成无主物。一辆上锁的破旧自行车如果被放到了垃圾堆里，就应被认为是无主物，而如果被放到了其他地方，即便是公共场所，也仍然不应推定原所有权人已经放弃所有权，从而不构成无主物。

二、地震后无主物的所有权归属

传统民法理论和大陆法系国家的民法都规定，对无主物可以通过先占取得其所有权。我国物权立法出于防止国有财产任意流失和维护长期存在的国家所有权取得主义，没有规定先占制度。按照现行民法的通说，无主物归国家和集体所有。因此，我国地震中的无主物属国家或集体所有。笔者认为，这种观点是片面的。应当认为，国家或集体只有在通过法定程序后才可取得无主物所有权，虽然立法上没有明确规定占有取得制度，但司法实践和民事习惯法却在一定范围内已经实行了这一制度。

现行关于国家和集体取得无主物所有权的规定，应当认为是有条件的。我国《民事诉讼法》第174—176条专门规定了无主财产的认定程序，规定被认定为无主的财产归国家和集体所有。这表明，法律没有规定国家和集体无条件取得无主财产，国家或集体取得无主物的所有权必须经过《民事诉讼法》规定的无主财产认定程序。因此，从现行法律规定来看，国家或集体要取得地震中无主物的所有权，就应当对此类财产登记造册，一并或者分别提起无主财产认定程序，之后才可以名正言顺地取得所有权。但实践中，这种情形并没有发生，就诉讼成本而言也不可能都这么做。因此，地震后的无主物不是均属国家或集体所有。

在绝大多数情况下，提起无主财产认定程序的主体为代表国家或集体利益的法人和组织。公民个人提起此类诉讼，自身并不享有诉讼利益，严格意义上不应成为此类诉讼的原告。诉讼是一项需要耗费社会成本和资源的法律活动，国家和集体不可能随便为任何一个无主物均提出无主财产认定程序而主张其所有权。可以想象，国家要启动一项法律程序认定一个分文不值的垃圾属于国家，将是多么的荒唐。这就产生这样一个问题：大量客观上为无主物且为私人占有，但国家或集体不去（不可能去或不值得去）提起无主财产认定程序而主张其所有权的财产，其所有权到底归谁所有？机械地理解现行法律，就会得出这样的结论：这些财产处于一个真空状态，不属于任何人所有，既不属于占有人所有，也（还）不属于国家所有。这个答案显然是对问题的回避，不仅不能解决问题，而且将导致由于产权不明确而使得社会混乱无序。如果无主物不属于占有者又不属于国家和集体，那么任何人都可以去占有这些财产，谁的力量大、谁的手段高明，谁就可以占有和使用这些财产，直到国家或集体提出无主财产所有权认定程序为止。如果是可消费物，在提起无主财产认定程序之前已经被占有者消费掉了，国家和集体也无法追究其法律责任。这显然是行不通的。因此，地震后无主物一概归国家或集体所有的认识，无论从理论上看还是按现行法律规定讲都是不正确的。

对无主物的归属，最简单也是最为明智的做法，应当是认为由其占有者所有。实际上，这并不是什么创新观点，只是对我国长期司法实践和习惯法一贯做法的肯定和奉行。在我国司法实践和习惯法中，一直遵循无主物归占有者所有的规则，对此，从来没有发生过异议。在河里钓的鱼归属钓取者，在森林中猎取的猎物归猎人所有，抛弃的垃圾属于拾垃圾人所有，这是天经地义的事。现行立法尽管没有规定先占制度，但对此也没有任何禁止性规定。虽然《物权法》实行物权法定的原则，但物权法定只是指物权内容和效果法定，把物权法定原则扩大理解为物权的取得方式法定是不正确的。因此，对地震中的无主物应当认为是谁先占有谁就取得所有权。而且，从另一方面讲，尽管现行法中没有规定无主物先占制度，但实际上，在现行法律制度下，通过善意占有制度，无主物也可以轻松地转化为个人所有。只要无主物的占有人把物有偿转让给他人，受让人就可主张善意取得而取得无主物所有权，在这种情况下，国家和集体就无法通过无主财产确认之诉取得所有权。所以，承认和实行无主物占有更显得必要。当然，对于原本是无主物，后来归属于个人的财产，如同其他私人财产一样，应当允许国家出于公共利益，在作出补偿的情况下通过征收征用程序取得其所有权或使用权。既然国家可以通过强制征收征用制度取得私人财产所有权，民事诉讼法中的无主财产认定制度就失去了其制度意义和价值。笔者以为，无主财产认定制度不仅没有实际运作价值，而且会妨碍国家所有权的有效实现，应当予以取消。

注释

①史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年，第124页。在罗马法中，无主物除野生动植物外，还包括从敌人手中缴获的财产和不为任何人所有的不动产，但在现代民法中，后两者均被认为是缴获者所属国的国家财产，不构成无主物。参见［德］Max Kaser,Das Roemische Privatrecht,I,Muenchen,1971,p425—426.

②［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社，2006年，第509页。

③如《德国民法典》第960条第三款规定：“被驯服的动物放弃回到为它而指定的场所的习惯的，即成无主财产。”类似的规定还可参见《意大利民法典》第926关于信鸽不应飞入他人鸟巢而为他人所有的规定。

④《德国民法典》第960条第二款规定“被捕获的野兽重新获得自由，并且所有人没有不迟延地追踪或者停止追踪的，该野兽即成为无主的”；第961条规定“蜂群外迁，并且所有人没有不迟延地追踪蜂群，或者所有人放弃追踪的，蜂群即成为无主的”。《意大利民法典》第924条规定“蜂群的所有人可以在他人的土地上追赶蜂群，但是应当对给土地造成的损害给予赔偿；如果在两日内未追赶或者停止追赶蜂群，则土地所有人可以取得并保留蜂群”；第925条规定“自知道动物所在地之日起20日内未提出请求的，动物属于动物的占有者所有”。

⑤Barassi,Prooprieta'e comproprieta',Milano,1951,p205.

⑥参见王泽鉴：《民法物权》第1册，2001年自刊版，第285页。

作者简介：张礼洪，男，华东政法大学教授，博士生导师，罗马第一大学法学博士。